Contribution aux travaux de la commission parlementaire sur le Projet de loi 99, sur l'exercice des droits fondamentaux et des prérogatives du peuple québécois et de l'État du Québec

Contribution aux travaux de la commission parlementaire sur le Projet de loi 99, sur l'exercice des droits fondamentaux et des prérogatives du peuple québécois et de l'État du Québec

Andrée Lajoie

Montréal, 31 janvier 2000

---

Présenté en commission parlementaire à Québec, en février 2000.

---

Monsieur le président, mesdames, messieurs les Commissaires,

Le Projet de loi no. 99 sur l'exercice des droit fondamentaux et des prérogatives du peuple québécois et de l'État du Québec ne surgit pas du néant: il émerge d'un contexte juridico-politique auquel il faut, je crois, faire référence (I) avant de commenter son contenu (II).

I- LE CONTEXTE JURIDICO-POLITIQUE

Deux textes juridiques visant à encadrer un éventuel processus référendaire relatif à l'accession du Québec à la souveraineté ont précédé le projet de loi en rubrique: le premier émane de la Cour suprême du Canada — il s'agit du Renvoi relatif à la sécession du Québec, du 20 août /98 — et le second, du Parlement du Canada — il s'agit du Projet de Loi donnant effet à l'exigence de clarté formulée par la Cour suprême du Canada dans son avis sur le Renvoi relatif à la sécession du Québec, actuellement devant le Parlement canadien. Quel que soit le potentiel politique de ces documents, il faut prendre soin de cerner leur portée juridique respective pour bien saisir l'étendue de la marge de manœuvre constitutionnelle du Québec à propos de la question qui nous réunit ici. J'y viens successivement.

a) Le Renvoi sur la sécession

S'agissant d'abord du Renvoi lui-même, on a surtout retenu — à juste titre d'ailleurs — ses conclusions: la légitimité de la démarche québécoise et l'obligation de négocier des autorités canadiennes en présence d'un vote qui aboutirait à une majorité claire au Québec en faveur de la sécession, en réponse à une question claire.

Sans épuiser ce document, je voudrais cependant revenir sur deux autres de ses éléments, savoir le fondement qu'il assigne aux obligations respectives de clarté et de négociation, et l'obiter qu'il comporte sur le pouvoir de désaveu des lois provinciales par le Gouverneur général, non sans avoir cependant souligné au préalable sa portée restreinte, de l'aveu même de l'ex juge-en-chef Lamer.

1- La portée du Renvoi selon le juge Lamer

Au cours d'une entrevue qu'il accordait au Devoir à l'aube de sa retraite récente, le juge Lamer, juge-en-chef lors du prononcé du Renvoi, énonçait ce que tout étudiant en droit de première année a appris, à savoir que les avis consultatifs que la Cour prononce dans le cadre d'un renvoi ne sont que des opinions, et non des jugements exécutoires. Dont acte. Ce que peu de commentateurs ont relevé cependant dans le reste de l'entrevue du juge Lamer, c'est cette autre phrase: «la Cour a décidé de laisser aux élus et à la communauté internationale [le soin de déterminer ce qui représente une question et une majorité claire ainsi que le contenu des négociations]». Ce sont là deux éléments dont il conviendra de se souvenir au moment de conclure sur la marge de manoeuvre du Québec dans cette saga constitutionnelle.

2- Le fondement des obligations de clarté et de négociation

La Cour fonde au départ les obligations de clarté et de négociation qu'elle impose réciproquement au Québec et au Canada, sur le fait que la sécession constitue à son avis une modification constitutionnelle (84, 87, 88, 92, 104): il s'agit en effet pour elle d'un cas particulier à ranger dans la catégorie des modifications constitutionnelles, dont «chaque participant de la Confédération [a] le droit de prendre l'initiative», un droit qui «impose aux autres participants l'obligation réciproque d'engager des discussions constitutionnelles pour tenir compte de l'expression démocratique d'un désir de changement dans d'autres provinces et d'y répondre» (69).

L'obligation de négocier n'est donc pas réservée au cas d'un référendum sur une éventuelle sécession, mais s'applique plus largement à toute initiative de modification constitutionnelle venant d'un «participant de la confédération», pourvu que le processus employé permette d'«assurer à toutes les parties le respect et la conciliation des droits garantis par la Constitution» (76).

Bref, un référendum sur la sécession est un cas particulier de déclenchement d'un processus de modification constitutionnelle, soumis aux conditions que le principe démocratique impose à de telles modifications (88) et c'est dans ce contexte que la Cour, appliquant ce principe à ce cas particulier, énonce ensuite la «question claire» et la «majorité claire» comme conditions de légitimité d'un processus particulier de modification constitutionnelle que constitue un référendum sur la sécession (84, 87), processus particulier qui enclenchera, comme d'autres initiatives de modification constitutionnelle pareillement soumises à une condition d'expression démocratique (76), l'obligation de négocier de la part des autres participants à la Confédération (87, 88).

Entre parenthèses, on pourrait — compte tenu que le principe démocratique préexistait sûrement à sa réaffirmation par la Cour — se demander si cette dernière serait prête à invalider la Loi constitutionnelle de 1982 au motif qu'elle contient des expressions comme «société libre et démocratique», si peu claire qu'elle en a donné elle-même trois définitions successives et non nécessairement compatibles, sans parler des «droits ancestraux», dont le sens ne paraît pas non plus avoir été compris de façon univoque par les parties auxquelles elle s'adresse...

On ne peut donc tirer de ce fondement aucune obligation de limiter l'option proposée à celle de la sécession: au contraire, toute modification constitutionnelle est visée, pourvu que les conditions de clarté soient respectées. Je ne reprendrai pas ici les autres commentaires que j'ai déjà faits ailleurs sur la clarté de la question, sauf pour rappeler que la clarté d'un énoncé ne saurait être évaluée que par ses destinataires: savoir, en l'instance, les Québécois à qui, seuls, la question peut être posée, puisque seuls, comme l'énonce l'article 2 du Projet de loi 99, ils ont «le droit de choisir le régime politique et le statut politique du Québec».

3- L'obiter sur le pouvoir de désaveu

La Loi constitutionnelle de 1867 prévoyait à son article 90 le pouvoir de désaveu des lois provinciales par le Gouverneur général. Or la Cour estime, dans un obiter formulé au paragraphe 55 du Renvoi que le principe sous-jacent du fédéralisme a triomphé rapidement, après 1867, de ce pouvoir, dont de nombreux auteurs estiment qu'il a été abandonné. Il y a peu de chances pour que la Cour rétracte cet obiter, même énoncé prudemment. Il n'y en a guère non plus pour que le gouvernement fédéral brave l'interdit politique de réanimer une institution constitutionnelle tombée en désuétude en demandant à une Gouverneure-générale — dont on peut penser que les hésitations ne seraient pas moindres — d'exercer le pouvoir de désaveu à l'égard d'une loi québécoise portant référendum sur la souveraineté...

Mais ce qui me semble encore plus certain, c'est que le Parlement ne peut pas se transférer à lui-même, sans passer par le processus de modification constitutionnelle, un pouvoir de désaveu que le texte constitutionnel formel attribue au Gouverneur général. C'est d'ailleurs ce qu'il a évité de faire formellement, tout en tentant d'obtenir autrement le même résultat, comme nous allons le voir en examinant le Projet de Loi donnant effet à l'exigence de clarté formulée par la Cour suprême du Canada dans son avis sur le Renvoi relatif à la sécession du Québec.

b) La Loi sur la clarté

Dans les circonstances que je viens d'évoquer, ce Projet de Loi donnant effet à l'exigence de clarté formulée par la Cour suprême du Canada dans son avis sur le Renvoi relatif à la sécession du Québec ne peut évidemment contraindre l'Assemblée nationale, qui exerce souverainement les compétences législatives qui sont les siennes en vertu de la constitution canadienne elle-même, et cela sans contrôle du Parlement du Canada, lequel n'est souverain que dans ses domaines de compétence propres. Les autorités fédérales en sont bien conscientes, c'est pourquoi elles n'ont pas tenté de contrôler directement le produit législatif de l'Assemblée nationale québécoise, mais plutôt d'influencer indirectement ses élus et surtout ses électeurs...

C'est en effet pour ses fins institutionnelles propres que le Parlement fédéral se donne le pouvoir — ou, c'est selon, que le premier ministre Chrétien a imposé à son successeur l'obligation — d'apprécier la clarté de la question et de la majorité. Il s'agit officiellement pour les acteurs politiques fédéraux de décider par là s'ils estiment que leur obligation de négocier a été enclenchée par le processus, une estimation dont la justesse politique sera à son tour évaluée par la communauté internationale, comme l'a rappelé le juge Lamer, mais qui n'a aucun effet sur la validité juridique de la démarche québécoise, qu'elle emprunte ou non la voie législative.

Il n'y a donc pas de désaveu au sens propre, mais la Loi sur la clarté aura quand même atteint son but si elle arrive a semer assez de confusion à ce sujet pour faire croire aux Québécois que le Parlement fédéral peut régir leur comportement politique en cette matière ou, même sans cela si, à travers son application, les autorités fédérales réussissent à intimider la population en lui faisant croire qu'elles ne négocieront pas.

C'est pourquoi il m'a semblé important de souligner d'emblée pour le bénéfice de ceux qui ne mangent pas tous les jours du droit constitutionnel au petit déjeuner que d'une part, l'Assemblée législative québécoise, de l'avis même du juge-en-chef qui l'a signé, n'est pas tenue de suivre l'avis de la Cour suprême sur la sécession, et que d'autre part, la loi sur la clarté ne vise même pas à contrôler son action législative, ce que le Parlement n'aurait pas, de toutes façons, le pouvoir de faire.

On peut d'abord en conclure que le Projet de loi 99 est parfaitement conforme non seulement à la Constitution mais respecte, sans même y être tenu, les contraintes découlant du Renvoi, tout en restant, en fait comme en droit, à l'écart de la portée de la loi fédérale sur la clarté. Il en résulte également que les autorités québécoises pourront appliquer ensuite la Loi sur l'exercice des droits fondamentaux et des prérogatives du peuple québécois et de l'État du Québec en choisissant une question dont la clarté relèvera de l'appréciation des Québécois, et donner effet au vote d'une majorité de 50% + 1, plutôt qu'à celui de la minorité, qui l'emporterait si l'on exigeait une majorité qualifiée. On notera en passant que la Cour aurait pu utiliser cette dernière expression au lieu de celle de majorité «claire», si c'était le sens qu'elle voulait donner à son avis.

II- LE CONTENU DU PROJET DE LOI NO. 99

La marge de manœuvre juridique des autorités québécoise étant ainsi établie — elle est libre de poser la question de son choix, pourvu qu'elle soit claire pour ses destinataires québécois, de viser les modifications constitutionnelles de son choix, et cela selon la majorité qu'elle a déjà choisie — il reste à examiner le contenu de ce Projet de loi 99, dont non seulement la constitutionnalité nous intéresse, mais aussi la substance.

À lire ce contenu, on se prend à regretter que les initiatives fédérales de désinformation politique amènent les autorités québécoises à réitérer des vérités si évidentes: la souveraineté du peuple québécois et ses conséquences, la légitimité de l'État du Québec, l'exclusivité et l'étendue de ses compétences, notamment territoriale et internationale, le tout précédé de considérants qui rappellent des faits que l'on s'étonne de voir mis en doute par les «acteurs politiques» d'un pays que sa Cour suprême dit fondé sur des principes qui incluent, entre autres, la démocratie et la protection des minorités...

Sous réserve d'ajouts que d'autres participants à cette Commission parlementaire voudront sans doute suggérer, le contenu succinct de ce projet de loi ne me semble donc pas poser problème, constitutionnel ou autre, à une exception près. Il s'agit du second alinéa de l'article 9, où j'ai relevé ce qui me paraît être une contradiction non seulement interne, mais avec les énoncés antérieurs de politiques québécoises en matière de questions autochtones, et même avec leur application généreuse par le gouvernement actuel. Cet alinéa se lit:

«L'État peut aménager, développer et administrer ce territoire et plus particulièrement en confier l'administration déléguée à des municipalités ou d'autres entités mandatées par lui, le tout conformément à la loi, y compris dans le respect des droits des nations autochtones du Québec»

Contradiction interne d'abord: il ne me semble pas que, dans le cas des Autochtones, on puisse en même temps «confier l'administration déléguée à des municipalités ou d'autres entités mandatées par lui» et respecter leurs droits, dont chacun sait bien qu'ils préexistent à la colonisation, et qu'il n'y a pas lieu pour l'État québécois de déléguer unilatéralement des droits dont ces nations sont déjà titulaires.

Mais il s'agit sans doute d'une maladresse de rédaction, puisque telle n'est pas la position traditionnelle du Québec à cet égard, comme en font foi aussi bien les quinze principes de la déclaration des droits des Autochtones adoptée par motion du premier ministre à l'Assemblée législative en /85, sans parler du préambule de la Loi sur l'avenir du Québec. Le premier de ces énoncés de politique, dont les éléments pertinents à la question soulevée ici ont été réitérés à plusieurs reprises en commission parlementaire, prévoit en effet le maintien des coutumes et traditions autochtones, incluant entre autres leur propre système juridique et la possession et le contrôle de leurs terres. Le second s'énonçait:

«Notre avenir commun est entre les mains de tous ceux pour qui le Québec est une patrie. Parce que nous avons à coeur de conforter les alliances et les amitiés du passé, nous préserverons les droits des Premières Nations et nous comptons définir avec elles une alliance nouvelle»

Plus encore, la rédaction réductrice de ce second alinéa de l'article 9 du Projet de Loi no 99 cadre mal avec la politique généreuse que le ministre Chevrette a appliquée à Restigouche d'abord, mais surtout à Kahnawake, où dix ententes sectorielles ont été signées avec Joe Norton, grand chef du Conseil de bande, depuis l'adoption, en /98, d'une Déclaration d'entente et de respect mutuel et d'une Entente-cadre destinée à servir de référence pour ces ententes sectorielles.

Leurs préambules, qui en font expressément partie intégrante, font référence à plusieurs valeurs autochtones centrales: identité, autodétermination, coopération, développement économique et contrôle du territoire. Dans l'Entente-cadre, les parties déclarent notamment que « Fiers de leurs cultures, de leurs langues, de leurs coutumes, règles et traditions, le Québec et Kahanawake entendent négocier dans le respect mutuel de leur identité nationale, de même que de leur histoire et de leur occupation du territoire».

Je crois en avoir assez dit pour justifier ma suggestion de modifier l'article 9 du Projet de loi 99 de façon à l'harmoniser avec les politiques traditionnelles et actuelles du Québec en cette matière. Plusieurs formules de rédaction sont sans doute possibles, et je ne m'essayerai pas à cet art qui n'est pas le mien. Mais il me semble qu'à tout le moins, les droits des nations autochtones devraient être sortis du second alinéa de cet article pour faire l'objet d'un troisième, où il serait question non pas de préserver les droits des Autochtones, ce qu'ils savent très bien faire eux-mêmes, mais de les respecter en définissant avec eux une alliance nouvelle. J'ai d'autant moins de scrupules à suggérer cette modification que le Gouvernement du Québec ne s'engagerait par là à rien d'autre qu'à continuer la politique qu'il poursuit déjà.

Monsieur le président, mesdames, messieurs les Commissaires, je vous remercie de votre attention.