Le Québec et la constitution canadienne ou le procès du fédéralisme

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Le Québec et la constitution canadienne ou le procès du fédéralisme
1994



Accepter de brosser pour un lectorat de juristes italiens le tableau de la place problématique et malaisée du Québec dans la Constitution canadienne, c'est forcément faire le procès du fédéralisme, du véritable partage des compétences législatives et des pouvoirs exécutifs qui le définit, du moins dans la forme «accomplie» qu'on lui connaît en Amérique du Nord.

Le moment est d'autant plus propice à cette réflexion que, pour des raisons différentes, l'importance de l'enjeu que constitue le fédéralisme n'a pas cessé de croître récemment dans nos deux pays, et cela plus particulièrement depuis le moment où, au printemps 1994, j'ai eu le plaisir de discuter de ces questions avec les étudiants et les professeurs de droit constitutionnel de Padoue et de Trieste, dans le cadre des conférences qui ont donné lieu à cet ouvrage.

Au seuil de l'Europe de Maastrich et dans la tourmente politique récente, les constitutionnalistes italiens s'intéressent en effet doublement au fédéralisme, à la fois dans sa dimension européenne et comme projet interne pour l'Italie, alors que le Québec remet sa participation au Canada en question en organisant un référendum sur l'indépendance d'ici la fin de la présente année.

C'est peu dire que la situation constitutionnelle et l'appréciation qu'elle engendre du fédéralisme diffèrent dans les deux cas : le Québec estime offrir, en matière de fédéralisme, un récit de science (politique)-fiction dont il a fait les frais, et s'étonne que l'Europe en général — car l'engouement pour le fédéralisme n'est pas qu'italien — semble ne pas vouloir profiter de son expérience et continue de considérer le fédéralisme comme une solution au lieu d'y voir un problème...

Certes, la conjoncture n'est pas la même, dans le Canada de 1867 et l'Europe de 1995, qui affiche partout — sous réserve de tiédeur en Scandinavie et dans les Iles britanniques — un actif absent de la fédération canadienne: un sentiment d'appartenance, une volonté politique commune, et des siècles d'histoire où les identités nationales ont pu se définir et se cristalliser. Rien de cela au Canada, où le Québec, isolé en Amérique anglophone, n'a pas les moyens constitutionnels des politiques qui conforteraient son identité. Comment en effet affirmer le caractère distinct d'une société en l'absence de contrôle sur la langue et le développement culturel, l'immigration, les droits collectifs et syndicaux, les politiques économiques et monétaires, les communications, l'exportation des ressources naturelles, l'environnement et l'aménagement du territoire, les politiques sociales et le financement des universités?

Car la compétence législative du Québec sur ces matières — si c'est encore de cela qu'il s'agit — s'exerce à l'intérieur de paramètres déterminés par une autre société, prônant d'autres valeurs, selon les contraintes du texte constitutionnel lui-même, mais surtout de ses interprétations judiciaires et des pratiques qui se sont élaborées à sa marge, au cours d'un siècle et demi d'une évolution riche d'enseignements pour quiconque rêve au fédéralisme, en imaginant qu'il va permettre de savoir «[...] qui fait quoi à l'échelon européen, a l'échelon national, voire à l'échelon régional [...]. Croyez-moi, le fédéralisme est le seul système qui permet la transparence et qui rejette tout risque de centralisation»[1].

Que cette phrase ait été prononcée par Jacques Delors, au terme de son mandat à Bruxelles, en dit long sur l'inconscience de toute autorité fédérale à l'égard de ses propres tendances centralisatrices... et sur l'intérêt pour les juristes italiens de réfléchir sur les facteurs qui ont mené le texte ouvert que constituait à son origine le British North America Act, 1867[2], vers sa forme actuelle, plus proche d'un monisme à peine décentralisé que du véritable fédéralisme. Comment en sommes-nous venus là, voilà la question à laquelle ce texte tente de répondre, en prenant pour objet d'analyse les trois grandes périodes de l'évolution constitutionnelle de la fédération canadienne : de la Confédération à la guerre, de la guerre à la Charte, et l'après-Charte.

Sommaire

I - DE LA CONFEDERATION A LA GUERRE, 1867-1949

La période qui va des débuts de la Confédération à la guerre est marquée par une interprétation décentralisatrice de la Constitution par le Conseil privé de Londres et l'instauration, par les autorités politiques canadiennes, de pratiques centralisatrices autorisées par le texte constitutionnel.

A L'arbitrage du Conseil privé de Londres

Les origines coloniales de la Confédération canadienne lui ont longtemps valu un régime judiciaire paradoxal pour un esprit européen : l'arbitre des conflits d'interprétation inévitablement suscités par le partage des compétences législatives entre le Parlement fédéral et plusieurs législatures provinciales sur notre territoire a longtemps été étranger. C'est en effet le Conseil privé qui, de Londres, décidait ces matières en dernier ressort jusqu'en 1949, et cela même après l'institution de la Cour suprême du Canada.

L'ensemble des constitutionnalistes est d'accord pour considérer la jurisprudence de ce tribunal colonial comme la plus décentralisatrice qu'ait connue notre Constitution : André Tremblay estime que c'est le Conseil qui a le mieux actualisé les potentialités fédérales de la Constitution canadienne en affirmant un modèle dualiste de fédéralisme propre à atténuer les éléments centralisateurs de la Loi constitutionnelle de 1867 et à garantir les provinces contre l'effritement de leur autonomie[3]. Le phénomène s'explique précisément par le statut étranger du tribunal : Londres ne perdait pas les pouvoirs que le Conseil confirmait aux provinces, contrairement au gouvernement canadien, qui nomme par ailleurs les juges de la Cour suprême.

Tout au cours de cette période, le Conseil privé va donc affirmer l'autonomie juridique des provinces à l'écart de toute tutelle fédérale, et plus encore la compartimentation stricte du partage des compétences.

On verra un élargissement des compétences provinciales énumérées et un rétrécissement parallèle des compétences fédérales susceptibles de les envahir, comme celles qui portent sur la paix, l'ordre et le bon gouvernement et les échanges commerciaux. Pourtant, avant de céder la main à la Cour suprême, le Conseil Privé avait déjà conçu une partie des instruments du renversement de sa propre tendance.

C'est donc par la construction de théories interprétatives, élaborées au fur et à mesure des nécessités pratiques et encore disponibles selon les particularités des litiges, que le Conseil privé a forgé les instruments de centralisation que la Cour suprême allait mettre à profit dans la période suivante. On en dénombre cinq, dont les trois premières sont liées à la facture du texte constitutionnel : soit les théories de la compétence implicite, de la prépondérance fédérale et des pouvoirs résiduaires, alors que les deux autres se présentent comme des exceptions dans l'application du partage énoncé : celles des dimensions nationales et de l'état d'urgence. Sans s'arrêter ici à l'analyse des arrêts qui leur ont donné naissance, il convient de montrer en quoi elles favorisent toutes la centralisation.

1. Compétence implicite

La compétence implicite, autrement désignée comme accessoire ou ancillaire, permet au Parlement fédéral de légiférer dans les domaines de compétence provinciale «exclusive»[4] si l'exercice efficace des siennes propres l'exige[5]. L'effet envahissant de cette technique eût exigé une interprétation stricte du critère de nécessité, et la logique du concept, son application égale aux compétences provinciales : on verra par la suite que tel n'a pas été le cas.

2. Prépondérance fédérale

En cas de conflit entre deux législations, l'une provinciale, l'autre fédérale, toutes deux validement fondées au départ, portant sur un objet identique et incompatibles dans leur application, le Conseil a décidé[6] que la législation fédérale prévaudrait. Par la suite, on pourra le constater, les tribunaux canadiens étendront la portée de cette théorie en l'appliquant à des conflits d'application potentielle entre deux normes[7].

3. Compétence résiduaire

Le Conseil a également affirmé la compétence fédérale sur toute matière résiduaire, c'est à dire non énumérée dans la liste des compétences provinciales, à moins qu'il ne s'agisse d'une matière clairement locale[8]. On imagine facilement l'effet centralisateur de cette théorie un siècle et demi après la rédaction de la Constitution, lorsque les matières innomées — parce qu'alors inexistantes (v.g.: communications), ou insusceptibles d'être régies par l'État libéral du XIXe siècle (v,g, : politiques sociales, économie) — auront pris dans la législation contemporaine l'importance que l'on sait.

4. Dimensions nationales

De la compétence résiduaire à la théorie des dimensions nationales, il n'y avait qu'un pas, un pas hors du texte constitutionnel, que le Conseil a allègrement franchi, déclarant de compétence fédérale une loi prohibant la vente et la consommation publique de l'alcool, au motif que ce fléau avait pris des «dimensions nationales»[9]. Jumelée avec l'état d'urgence dont elle ne se distingue pas toujours clairement, cette théorie allait être réappliquée à quelques reprises par la suite. Elle a eu un regain de vigueur récemment à cause de sa connexité avec le concept de subsidiarité[10], ce qui en rend l'extension d'autant plus facile à une fédération européenne...

5. État d'urgence

Par la suite, l'état d'urgence a par ailleurs été invoqué pour lui-même et sans l'appui de la théorie des dimensions nationales[11]. Malgré les apparences démocratiques au contraire, il a servi de fondement à des «mesures spéciales pour faire face à des situations de crise, qu'elles proviennent de troubles civils, d'insurrections, de guerres ou de perturbations économiques. En fait le Canada a été assujetti à une quelconque forme de législation d'urgence durant environ 40% du temps depuis leur adoption»[12].

C'est cumulativement qu'il faut apprécier ces théories : que reste-t-il aux États constituants d'une fédération où les autorités centrales peuvent légiférer d'abord dans leur propre domaine, puis sur les matières résiduaires, et enfin dans le champ même des compétences provinciales «exclusives» chaque fois que cela est «nécessaire» à l'exercice de leur compétence, qu'il y a conflit potentiel d'application à un même objet, que l'objet présente des «dimensions nationales» ou que l'on appréhende un état d'urgence?

Par ailleurs, contrairement aux pratiques centralisatrices qu'il inventera par la suite, celles auxquelles l'État canadien s'est limité jusqu'à la guerre étaient au moins autorisées par la Constitution. Elles ne sont pas moins envahissantes pour autant, et permettent néanmoins de prévoir déjà que, dans la Constitution canadienne, certaines compétences fédérales pourront bientôt être qualifiées d'indéfiniment extensibles.

B Pratiques centralisatrices autorisées par le texte constitutionnel

Durant la même période en effet, les autorités politiques fédérales, législatives et administratives, ont commencé à utiliser les pouvoirs que leur attribue la Constitution pour centraliser d'abord le contrôle du territoire. Deux instruments ont été particulièrement mis à contribution : le pouvoir déclaratoire et la propriété publique.

1. Pouvoir déclaratoire

Prévu dans les constitutions de plusieurs pays fédéraux mais peu connu en Europe, le mécanisme constitutionnel du «pouvoir déclaratoire» implique la faculté pour un parlement fédéral de modifier de son propre chef, au détriment des législatures provinciales et sans leur consentement, la sphère de sa compétente législative en l'étendant aux «travaux» qu'il déclare être à l'avantage général de la fédération.

Au Canada, son libellé constitutionnel autorise les déclarations discrétionnaires et les 470 qui ont été faites par le Parlement, dont 459 durant la période qui nous occupe[13], ont visé non seulement des chemins de fer, des routes, et d'autres moyens de transport intraprovincial, mais (au début du siècle) les tramways de Montréal, Québec et Ottawa, des réseaux d'autobus locaux, des hôtels, des restaurants et théâtres, des entreprises vouées au commerce du bois, à l'élevage des bestiaux, à la construction de maisons d'habitation, des usines de fabrication d'air liquide, de produits chimiques, des raffineries de métaux, des aqueducs, des parcs[14] : faut-il insister davantage sur les effets d'un pareil mécanisme, dont les tribunaux ont été complices, se refusant à contrôler la discrétion du Parlement?

2. Propriété publique

Le Parlement ayant la compétence législative sur la propriété publique, il suffit au gouvernement d'acquérir des immeubles pour les y assujettir. Plus tard, les gouvernements utiliseront l'expropriation à ces fins, mais avant la guerre l'État canadien s'est généralement limité à des achats, notamment au centre des villes les plus importantes du pays. Officiellement prévues pour permettre l'implantation des édifices publics fédéraux, ces acquisitions visaient en fait le contrôle du développement urbain — matière locale s'il en est, et originairement dévolue de ce fait à la compétence provinciale — ainsi évacuée par le jeu combiné de la propriété publique et de la théorie de la prépondérance fédérale.

Ces pratiques, ajoutées à des attributions de terres publiques aux sociétés (fédérales) notamment de transport, et jumelées à leur compétence déjà établie sur les ports et les aéroports nationaux, ont donné aux autorités fédérales la maîtrise du développement du territoire urbain des provinces, à l'époque cruciale où les gouvernements n'avaient pas encore privatisé leurs responsabilités.

Comme le dit le proverbe, avec des amis comme ceux-là — car le Conseil privé était réputé favorable à l'autonomie provinciale et le gouvernement central respectait encore la Constitution — les provinces n'avaient vraiment pas besoins d'ennemis. Mais on aura compris que cette étape n'a pu être considérée décentralisatrice que par rapport à ce que nous réservait l'avenir. On eût pu croire en effet qu'à ce degré d'invasion des compétences provinciales, la soif de centralisation fût étanchée. La seconde période prouvera qu'il n'en fût rien.

II - DE LA GUERRE A LA CHARTE, 1949-1982

L'abolition des appels au Conseil privé, en 1949, marque un tournant dans l'interprétation du partage des compétence établi par la Loi constitutionnelle de 1867 : dorénavant, la Cour suprême du Canada, lieu désormais final de résolution de ces débats, les arbitrera globalement dans le sens des intérêts de l'État fédéral. Ce double changement, institutionnel et interprétatif, reflète par ailleurs des mutations politiques plus profondes : d'abord un nationalisme canadian en pleine affirmation, dans le contexte du nouvel équilibre mondial favorisant l'Amérique aux dépends de l'Europe, mais surtout l'effet centralisateur de la guerre dont les exigences d'efficacité à tout prix ont, dans la plupart des pays occidentaux, fait basculer les pouvoirs des élus vers l'exécutif et ceux de la périphérie vers le centre.

Ces changements se répercuteront également dans le domaine des politiques constitutionnelles, où les demi-victoires obtenues à mi-course, notamment par le gouvernement Lesage, ne contrebalancent en rien des pratiques constitutionnelles fédérales centralisatrices mal contrées par la résistance passive du Québec.

Dans une étude antérieure[15] portant sur l'évolution du droit constitutionnel canadien en rapport avec les idées politiques au Québec durant cette période — grossièrement résumée ici en matière de partage des compétences — nous avons montré non seulement la tendance centralisatrice de ces politiques mais celle des interprétations de la Cour à cette époque et sa matérialisation dans le contentieux en provenance du Québec, dont les idées politiques dominantes n'ont eu, sur sa jurisprudence, qu'une influence passagère et extrêmement mince, contrairement à celles de ce que l'on ne désignait pas encore à l'époque comme le ROC[16].

Cette période se subdivise en trois étapes, marquées respectivement par un fédéralisme unilatéral (1949-60), puis bipolaire (1960-75), et enfin normalisateur (1975- 82)* On voudra bien noter que les décisions judiciaires citées ont été réparties entre ces trois périodes selon la date des faits qui leur ont donné naissance.

A Un fédéralisme unilatéral (1949-60)

L'étude des idées politiques au Québec sur le partage constitutionnel des compétences législatives[17] fait ressortir, comme éléments spécifiques de l'étape du duplessisme — une idéologie conservatrice et rétrograde à plusieurs égards — la défense de l'autonomie provinciale par le strict respect de la Loi constitutionnelle de 1867, et la remise en question des ententes fiscales convenues à la faveur de la guerre.

Mais les revendications du Québec en matière de partage constitutionnel des compétences législatives — alors largement communes à la majorité et à l'opposition, dont les divergences se situent davantage au plan du rôle économique de l'État — se butent, à cette étape, à un double mur. Celui, d'abord, d'une jurisprudence efficacement centralisatrice. Celui, ensuite, de pratiques constitutionnelles dont le blocage, temporaire, aura coûté très cher aux contribuables québécois.

1 Une jurisprudence constitutionnelle centralisée, élaborée en l'absence du Québec

A cette époque où les effets combinés de la méfiance québécoise à l'égard de la Cour suprême et du non-interventionnisme de l'État duplessiste sapent à sa base le contentieux constitutionnel en provenance du Québec[18], on ne devrait sans doute pas s'étonner de constater le caractère centralisateur — malgré certaines exceptions mineures[19] — des décisions rendues par la Cour suprême sur l'attribution des compétences. Le reste du Canada n'a en effet aucun intérêt à l'«autonomie provinciale». Ce caractère centralisateur s'affirme par la restriction des compétences provinciales au profit des compétences fédérales implicites, et par l'extension des compétences proprement fédérales, au moyen de théories de plus en plus envahissantes, en matière de droit du travail et de commerce. En d'autres matières comme le droit criminel et l'aménagement du territoire, la Cour utilisera des instrument déjà affinés par le Conseil privé.

a) Droit criminel/interprétation large

La compétence législative en matière criminelle étant au départ fédérale, il a suffi à la Cour d'y inclure par association des matières traditionnellement considérées comme faisant partie du domaine simplement pénal, qui relève des provinces, comme la prévention[20], la confiscation des biens ayant servi à la perpétration des crimes, l'interdiction des appareils servant aux jeux de hasard[21], et même... la pénalisation de l'inobservance des fêtes religieuses[22]!

b) Aménagement du territoire/théorie de l'urgence

Après avoir validé la réglementation fédérale des loyers au nom de la théorie de l'urgence, dont l'effet n'est que temporaire[23], la Cour, s'étant trouvée impuissante à justifier de la même manière l'expropriation des terres nécessaires aux infrastructures céréalières[24], invoqua la théorie des dimensions nationales pour valider des expropriations reliées à l'implantation d'un aéroport et à l'établissement d'un territoire fédéral pour la capitale nationale[25].

Elle reprenait là l'une des théories centralisatrices conçues par le Conseil privé avant la guerre, mais elle allait incessamment en élaborer d'autres elle-même.

c) Droit du travail et commerce/Théorie des éléments intrinsèques et pouvoirs généraux

Ce sont des litiges en matière de droit du travail qui ont permis à la Cour de développer la théorie ensuite qualifiée «des éléments intrinsèques» : elle se caractérise par l'inclusion, dans l'objet présumément visé par une compétence constitutionnelle — pourvu qu'elle soit fédérale, car, comme par coïncidence, nous ne connaissons pas d'exemple où elle ait été appliquée à celle des provinces — de tout élément relié de près, mais plus généralement de loin, au titre de la rubrique. Ainsi, à titre d'exemple, la Cour inclut dans la compétence fédérale «les-relations-de-travail-dans-les-entreprises-propriétaires-des- travaux-ayant-fait-l'objet-de-l'exercice-du-pouvoir-déclaratoire»[26].

De même, le caractère extra provincial des entreprises, invoqué seul[27] ou en complément de la théorie des éléments intrinsèques[28] et jumelé à une définition extensive du commerce inter provincial[29], vont découper, dans la compétence provinciale sur la propriété et les droits civils telle qu'interprétée jusque là par le Conseil privé, une enclave dont on ne saurait surestimer l'importance.

2 Une pratique constitutionnelle centralisatrice, contrée par la résistance passive du Québec

Les pratiques constitutionnelles d'avant-guerre — pouvoir déclaratoire et propriété publique — pour centralisatrices qu'elles aient été, restaient conformes à la Constitution. Elles ne suffiront plus à une époque où le pain quotidien des gouvernements n'est plus seulement l'aménagement du territoire — qui désormais se poursuit néanmoins plus agressivement par voie d'expropriations — mais l'État-providence dont le gouvernement fédéral, inspiré par le keynésianisme, veut mettre en place les éléments essentiels : le «pouvoir de dépenser», celui des autorités fédérales dans les champs de compétences exclusives des provinces, va naître.

a) Expropriations

Alors qu'elles s'étaient généralement contentées jusque là d'achats de gré à gré de terrains stratégiques au centre des villes, les autorités fédérales vont désormais poursuivre leur politique d'aménagement du territoire par le mécanisme plus controversé des expropriations massives.

Le cas d'espèce, c'est celui de l'aéroport de Mirabel, pour lequel le gouvernement fédéral avait exproprié en 1969 un territoire de 97,000 âcres (vous avez bien lu) susceptible de contenir les sept plus grands aéroports du monde. Selon un mémo interne destiné au cabinet fédéral, et publié par suite d'indiscrétion par le Toronto Star, l'un des objectifs de l'opération, qui visait aussi à fournir un argument de fait à l'État fédéral dans ses négociations constitutionnelles avec le Québec, était de contrôler le développement urbain dans la région de Montréal; l'implantation de l'aéroport apparaissait en cinquième et dernier lieu des motifs invoqués pour l'expropriation. Compte tenu que la Constitution range les propriétés fédérales dans les objets de compétence législative fédérale, l'effet envahissant sur la souveraineté territoriale du Québec n'était pas négligeable, mais il n'a pas été durable : au terme d'une saga judiciaire[30] visant à faire déclarer ces expropriations inconstitutionnelles, la plus grande partie des terres ont été rétrocédées par un accord politique survenu près de vingt ans après les expropriations.

b) Pouvoir de dépenser

A la faveur de la crise, le gouvernement central avait déjà obtenu la modification constitutionnelle nécessaire à l'instauration des éléments de base de l'État-providence : régime d'assurance-chômage et de pensions de vieillesse. Pour la santé, les services sociaux, la sécurité du revenu, la Constitution pose les mêmes problèmes, mais n'offre plus, dans le nouveau contexte politique, la même solution : on procédera donc en marge. Le «pouvoir de dépenser» du gouvernement fédéral remplacera les accords en vertu desquels, durant la guerre, les provinces lui avaient «loué» (vous avez encore une fois bien lu) leur champ de taxation.

Ce mécanisme, dont j'ai démontré ailleurs le caractère inconstitutionnel[31], mais pour lequel la Cour suprême montre cependant de plus en plus d'indulgence — sans toutefois l'avoir vraiment validé[32] — consiste, pour l'État fédéral, à percevoir des taxes en sus des sommes requises pour les fins que la Constitution lui assigne, dans le dessein de les attribuer à d'autres fins que la même Constitution désigne comme provinciales. A cause des conditions imposées pour la remise aux provinces de sommes qui n'auraient jamais dû quitter leur patrimoine, le procédé reste à mon avis inconstitutionnel.

Duplessis, pour qui les empiétements ne constitueront jamais des amendements et qui refuse de renouveler les ententes fiscales, ne signera pas non plus celles qui matérialisent ces «subventions» offertes par l'État fédéral aux provinces... à leurs frais. Coincé par le manque de revenus, il créera en 1954 l'impôt provincial sur le revenu pour assumer les compétences qui sont celles des provinces.

On peut donc affirmer, au terme de l'analyse de cette première étape, duplessiste, de la période qui va de la guerre à la Charte, que le rapport entre les idées politiques dominantes au Québec et l'évolution que la Cour a fait subir au partage constitutionnel des compétences législatives durant ces années est globalement négatif. La jurisprudence de la Cour suprême du Canada n'entérine en effet aucune des réclamations provenant de la collectivité qui soutenait ces idées, non seulement en matière de partage des compétences, mais tout aussi bien d'ailleurs en ce qui concerne les institutions politiques ou les libertés.

Il en va un peu différemment sur le terrain de la pratique constitutionnelle, où les autorités politiques québécoises ont opposé un refus catégorique au renouvellement, proposé par l'État fédéral, des ententes fiscales négociées pendant la guerre, de même qu'à toute participation aux programmes établis par le truchement du «pouvoir de dépenser» de l'État fédéral. Ce qui aura pour conséquence de repousser à la période suivante l'envahissement fédéral, par cette voie du moins, de certaines compétences provinciales. La situation va bientôt évoluer en s'inversant partiellement, car c'est sur le terrain judiciaire et non politique que les revendications constitutionnelles du Québec vont faire une modeste percée lors de l'étape suivante.

B Un fédéralisme bipolaire (1960-1975)

Avec le début de la «Révolution tranquille» en 1960, le tableau va changer remarquablement, sur le plan à la fois des idées politiques et de l'évolution constitutionnelle.

Par rapport à l'étape précédente, 1960 voit éclore des courants politiques qui ont pour trait commun d'être une récusation du duplessisme, dans ses dimensions fondamentales d'autoritarisme monolithique et d'antiétatisme, tout en maintenant la dimension nationaliste, dans une version beaucoup plus dynamique cependant. Ce néonationalisme se greffe désormais sur une idéologie libérale pluraliste et laïque qui véhicule une conception très positive du rôle de l'État, tant dans la modernisation des ressources humaines et physiques que dans l'affirmation nationale du Québec.

L'analyse du rapport entre les idées politiques prônées au Québec et le droit constitutionnel canadien durant cette seconde étape autorise un double constat. Sous un premier angle, on peut conclure à l'existence d'un rapport positif entre l'évolution de la jurisprudence spécifiquement relative au contentieux en provenance du Québec et celle de l'idéologie néonationaliste alors dominante et dont les tenants resteront au pouvoir jusqu'en 1976, date à laquelle ils seront supplantés par les souverainistes.

C'est en revanche à un constat négatif que nous conduit l'observation du rapport entre l'évolution, d'une part, de cette idéologie dominante fort modérée — et à plus forte raison, celle de l'opposition bien plus radicale — et d'autre part les résultats des conférences, ententes, et programmes qui constituent la pratique constitutionnelle, cette voie parallèle d'évolution.

1 Une jurisprudence plus accueillante pour le contentieux québécois

Le développement du contentieux constitutionnel Québec-Canada, alimenté comme position de repli néonationaliste par la remise en cause souverainiste du principe-même du fédéralisme, jusque-là objet de consensus entre les forces politiques présentes au Québec, et par la nouvelle unanimité de toutes les tendances politiques sur une conception interventionniste du rôle de l'État, distingue déjà cette étape de la précédente. Ce contentieux se caractérise par de nouvelles revendications en matière de partage des compétences, également formulées sur la scène politique, mais qui recevront un accueil plus favorable auprès de la Cour que des hommes politiques fédéraux. On peut proposer une explication paradoxalement analogue à celle qui valait pour le comportement du Conseil privé : la Cour ne perd pas les pouvoirs qu'elle concède, alors que les politiciens sont conscients du contraire en ce qui les concerne...

En fait, sur le plan judiciaire, le changement par rapport à l'étape précédente est remarquable : alors que les deux seules décisions touchant des parties québécoises en matière de partage leur avaient été défavorables, les deux-tiers des décisions constitutionnelles survenues dans des litiges résultant de faits survenus au Québec entre 1960 et 1975 donnent lieu à des gains provinciaux devant la Cour suprême. Ce changement est d'autant plus spectaculaire qu'il s'oppose à la tendance générale, toujours centralisatrice, de la Cour en matière de partage pendant ces quinze années.

Au cours de ces années, la Cour rend en effet, en matière de partage, de nombreuses et importantes décisions. Elles sont, dans l'ensemble et pour le Canada dans son ensemble, majoritairement favorables à la compétence fédérale sur des thèmes traditionnels comme les relations de travail[33], le transport[34], le droit matrimonial[35], aussi bien que sur les enjeux plus nouveaux que représentent les compétences économiques[36] et commerciales[37], les communications[38], l'aménagement[39] et l'environnement[40].

Curieusement, seul le droit criminel, seule compétence fédérale expresse impliquée dans ce groupe de décisions, a donné lieu à une prépondérance de victoires provinciales, sans que par ailleurs l'importance des rares gains de la compétence fédérale permette de relativiser la supériorité numérique de ses pertes[41].

Mais pour saisir l'effet véritable de cette jurisprudence — qui, lue et compilée à l'échelle du Québec, favorise même quantitativement les compétences provinciales — il faut plutôt se livrer à une analyse qualitative. On constate alors qu'elle a apporté un cran d'arrêt à trois des théories interprétatives les plus centralisatrices : celle du caractère extra provincial des activités des entreprises, — dont elle atténue légèrement le caractère centralisateur[42], celle des éléments intrinsèques, — dont elle exempte les filiales des sociétés fédérales[43] —, et celle des dimensions nationales, qu'elle refusera d'appliquer à la Loi anti-inflation, validée, sur division, de façon plus précaire par la théorie de l'urgence[44].

Ces deux dernières décisions sont d'autant plus importantes pour notre propos que seules parmi toutes celles de la période, elles confirment — la dernière plus explicitement — les idées dominantes du johnsonnisme sur le fédéralisme décentralisé.

2 Une pratique constitutionnelle moins accueillante pour les idées politiques dominantes au Québec.

A cette étape de notre évolution constitutionnelle, que les autorités fédérales qualifient de fédéralisme coopératif, les pratiques constitutionnelles prennent la forme de conférences répétées entre les parties en présence : rares succès pour le Québec, sur un fond de centralisation progressive.

a) Quelques succès isolés au départ pour le Québec

Les gains francs sont fiscaux et se situent sous le régime Lesage : la nationalisation de l'électricité et un régime de rentes distinct pour le Québec, au terme de négociations ardues pour ne pas adhérer aux programmes fédéraux correspondants. Et des succès mitigés, en matière de réaménagement de l'assiette fiscale — où le Québec n'obtiendra qu'en fin de course moins du quart de l'impôt des particuliers et une part infime de celui des sociétés — et de retrait compensé des programmes conjoints liés au pouvoir de dépenser où, en échange d'un transfert très partiel du champ d'imposition, le Québec s'engage à continuer de respecter les conditions fédérales qui contraignent sa compétence, notamment en matière de santé et de services sociaux.

b) Des échecs croissants par la suite

A partir de 1966, quand Johnson succède à Lesage, il trouve le champ des négociations fiscales clos, les accords signés en /65 portant jusqu'en /70. Ses gains, nous l'avons vu se résument à une halte à la centralisation législative, obtenus devant la Cour suprême : il essuiera un échec total en matière de droits sous-marins du plateau continental, longuement négociés, mais finalement réglés par la Cour suprême au détriment des provinces[45] et n'obtiendra rien d'autre, ni sur le plan linguistique, ni culturel. Son crédit réside tout entier dans la résistance passive qu'il a su opposer au rapatriement de la Constitution, en attachant son accord à la négociation préalable, entre partenaires égaux, du contenu des modifications postérieures au rapatriement, ce qui n'était pas près de se produire, comme on l'a constaté depuis... Le sort de Bourassa sera pire encore : même sa conception minimaliste de la «sécurité culturelle» du Québec ne trouvera aucun écho auprès des autorités politiques fédérales, parce que sa réalisation exigeait la primauté législative en matière de sécurité sociale au sens large.

Dans l'ensemble, l'évolution croissante de la pratique constitutionnelle vers l'impasse préfigure l'avenir : à la fois la réaction indépendantiste, manifestée à l'élection de /76, et le recul, après le référendum de /80, des intérêts constitutionnels québécois aussi bien sur la scène judiciaire que par la voie politique des pratiques constitutionnelles.

C Un fédéralisme normalisateur (1975-82)

La troisième étape s'ouvre en novembre 1976 sur l'élection d'un gouvernement souverainiste, événement dont d'aucuns auraient pu croire qu'il entraînerait, sinon la rupture constitutionnelle immédiate entre le Québec et le Canada, du moins une évolution rapide des institutions et du partage des compétences, concédée par une pratique constitutionnelle canadienne soucieuse d'éviter le pire.

Il n'en fût rien, sans doute parce que les idées politiques souverainistes, pour majoritaires qu'ait été le parti qui les portaient, n'étaient pas dominantes dans une société divisée entre les tenants d'un fédéralisme renouvelé et les indépendantistes, comme le feront voir les résultats du référendum de 1980. Au surplus, ces idées, désormais institutionnalisées dans le champ démocratique, vont apparaître moins dangereuses et certainement moins créatrices d'un rapport de forces que lorsqu'elles surgissaient sans discipline d'une opposition extraparlementaire et parfois violente dans une société civile en ébullition.

Au lieu des changements attendus par les tenants du fédéralisme renouvelé, on assiste au rapatriement[46] unilatéral de la Constitution canadienne à la suite d'une offensive fédérale encore plus poussée de centralisation économique, aux dépens des compétences traditionnelles des provinces. Même la Cour suprême — dont la tendance générale à la centralisation, constante depuis la guerre, s'était infléchie dans les causes émanant du Québec au cours de l'étape précédente, va renverser cette attitude.

1. Une jurisprudence hermétique aux réclamations québécoises

C'est à un «double-salto» de sa jurisprudence en matière de partage des compétences que nous convie la Cour suprême à cette étape de son évolution. En effet, la tendance générale à la centralisation à l'égard de l'ensemble des provinces dont elle avait fait preuve depuis la guerre va être inversée, et la majorité de ses décisions favoriseront les compétences provinciales dans tous les domaines où elle est sollicitée [droit du travail[47], transport[48], taxation[49], institutions financières[50], commerce[51]] — sauf en matière d'environnement[52], d'aménagement[53]. Pourtant, la véritable exception ne porte pas sur une compétence ratione materiae, mais ratione loci : le Québec.

En effet, et c'est un autre renversement non moins spectaculaire, cette nouvelle tendance «provincialiste» de la Cour s'inverse dans les causes en provenance du Québec, dont les deux-tiers donneront lieu à des décisions favorisant les compétences fédérales : bref, pour le Québec, c'est la fin de la halte à la centralisation que, contrairement au autres provinces, il avait connue au cours de l'étape précédente.

Compte tenu que les affaires en provenance du Québec à cette étape portent pour les trois-quarts sur le droit criminel[54], matière de compétence fédérale expresse, on pourrait être tenté de conclure à de fausses apparences. Ce serait oublier les dimensions hautement politiques de la moitié de ces décisions[55], et la teneur de deux autres, qu'il faut bien qualifier de «métaconstitutionnelles» : portant à première vue sur les institutions, elles affectent en effet plus que tout le partage des compétences au second degré.

Il s'agit du Renvoi relatif à la Constitution du Canada[56] et du Renvoi relatif à la modification de la Constitution du Canada[57], qui vont avoir un poids exceptionnel sur l'avenir de la fédération : malgré une concession aux provinces, dont elle estimait le consentement requis par les conventions constitutionnelles pour effecteur le rapatriement[58] assorti d'une modification constitutionnelle, la Cour a favorisé l'État fédéral de façon irrémédiable en décidant que ce consentement n'était toutefois pas légalement exigible[59], et elle a défavorisé spécifiquement le Québec en lui niant le droit de veto sur les modifications constitutionnelles.

2. Une pratique constitutionnelle centralisatrice contrée par la résistance passive du Québec

Mais ces événements lourds de conséquences n'allaient survenir qu'au terme d'une pratique constitutionnelle qui n'a pas été plus sensible que la jurisprudence, est-il besoin de le rappeler, aux idées politiques professées au Québec à cette étape.

La phase pré-référendaire de ces pratiques débute par une opposition entre les programmes respectivement fédéral et québécois des modifications à inclure dans la loi britannique portant rapatriement de la Constitution, qui restera jusqu'à la fin l'enjeu des négociations incessantes qui caractérisent cette étape. Les autorités fédérales veulent reporter l'adoption de la formule d'amendement futur de la Constitution après son rapatriement et y inclure au préalable un préambule interprétatif, une Charte des droits et libertés et des pouvoirs de centralisation économique. Or, le Québec est loin d'adhérer à cet ordre de priorité. Pour lui qui dispose déjà d'une Charte québécoise d'une portée plus large, l'inclusion d'une Charte canadienne n'a pas la même importance, et ne saurait être discutée, non plus que la formule d'amendement, avant que le partage des compétences n'ait été modifié à sa satisfaction — qui, il va sans dire, ne va pas dans le sens de la centralisation économique. Au surplus, le préambule devrait selon lui, contenir, outre la reconnaissance du caractère spécifique de la société québécoise et de son droit à l'autodétermination, la faculté de se retirer, avec compensation financière, des programmes conjoints.

Obtenue rapidement du Parlement britannique par les autorités fédérales sans l'assentiment du gouvernement québécois auquel une majorité de québécois venait de refuser l'indépendance lors du référendum de 1980, la Loi constitutionnelle de 1982, telle que rapatriée, inclura la Charte, mais aucun des éléments du préambule réclamés par le Québec, ni le retrait compensé des programmes fédéraux, et les modestes modifications effectuées à cette occasion au partage des compétences — en matière de richesses naturelles et de commerce inter provincial — auront été consenties non pas au Québec, mais aux provinces de l'Ouest, qui les réclamaient encore plus que lui et à partir d'un meilleur rapport de forces. C'est dire qu'en ce qui concerne le partage des compétences, la pratique constitutionnelle des années /76-/85 n'entérina aucune des idées politiques dominantes ou de l'opposition de cette période au Québec.

En somme, entre la guerre et la Charte, le partage des compétences a évolué dans la Constitution canadienne en faveur des idées politiques dominantes au Québec à deux occasions. La première se lit au début des années /60, dans les gains du gouvernement Lesage en matière fiscale et d'institutions financières, dans le contexte de la «révolution tranquille». La seconde se profile sur un arrière plan d'indépendantisme montant et d'agitation moins tranquille entre /76 et /80, alors qu'en matière de travail, de transport, de taxation et jusqu'à un certain point de commerce inter provincial, le droit constitutionnel canadien évolue dans le sens des idées de l'opposition libérale, qui coïncide alors avec la pratique constitutionnelle, sinon le discours, du gouvernement péquiste.

Bref, l'application de la Constitution canadienne a favorisé les idées politiques dominantes au Québéc quand leurs porteurs ont construit les rapports de forces nécessaires. Il se trouve par ailleurs que ces percées ont été le fait de gouvernements qui ont véhiculé parallèlement une conception interventionniste du rôle de l'État, exigeant une accroissement des compétences législatives auquel ils ne pouvaient renoncer sans perdre l'appui de leurs clientèles. Le peu de chemin constitutionnel ainsi parcouru au cours de ce demi-siècle est par ailleurs surtout jurisprudentiel et situé en marge de la vraie voie politique, carrément bloquée jusqu'à la fin de cette période qui se termine avec l'implantation de la Charte, aussi bien d'ailleurs que par la suite, comme nous allons le voir à l'instant.

III - L'APRÈS-CHARTE

La période qui suit le rapatriement unilatéral de la Constitution et l'instauration de la Charte coïncide avec l'arrivée, sur la scène canadienne, d'une vague néo-libérale qui traverse, sur le plan économique, les démocraties occidentales et dont on aurait pu s'attendre à ce qu'elle entraîne, ici comme ailleurs, avec l'État minimal, un retrait de la centralisation. Mais elle s'inscrit également dans le contexte de la libéralisation des échanges à l'échelle nord-américaine, préparée par la Commission MacDonald et matérialisée par les accords de l'ALÉNA, alors en discussion, et dont les exigences centralisatrices vont prévaloir, aussi bien dans la jurisprudence que dans les pratiques constitutionnelles.

A Une jurisprudence polarisée sur la Charte, occultant la centralisation du partage

L'introduction de la Charte dans la Constitution aura en effet pour résultat, à partir de 1984[60], de monopoliser presqu'entièrement le travail de la Cour sur son interprétation. Dans ces circonstances, les décisions portant sur le partage sont occultées et ne commandent plus la même attention qu'auparavant : ce ne sera pas le moindre des effets idéologiques de la Charte que de faire passer presqu'inaperçu leur résultat centralisateur dans le champ spécifiquement économique. Il est d'autant plus important de s'y arrêter pour en apprécier la portée.

S'appuyant à la fois sur les compétences générales en matière de paix, ordre et bon gouvernement — et notamment la théorie des dimensions nationales[61] —, sur la compétence fédérale en matière de commerce — à laquelle elle donnera désormais une portée générale qu'elle lui avait refusée jusqu'alors[62] — et sur la libre circulation des biens — prévue à l'article 121 de la Loi constitutionnelle de 1867 et peu invoquée jusque-là et qu'elle élève désormais au rang de principe constitutionnel fondamental[63] —, la Cour va opérer en matière économique une centralisation analogue à celle qu'elle avait définie précédemment pour l'aménagement du territoire.

Il va s'agir de limiter sévèrement les effets extra territoriaux des lois provinciales[64] en augmentant ceux des lois fédérales[65] par l'élargissement de la prépondérance fédérale désormais appliquée aux conflits potentiels, ce qui équivaut à réintroduire, dans les théories interprétatives, le concept de «champ inoccupé», écarté non seulement par le Conseil privé[66], mais encore récemment par la Cour elle-même[67].

Sous cet ensemble de décisions apparemment éparses, commence à se dessiner une fédéralisation des compétences nécessaires à l'«union économique canadienne» envisagée par la Commission MacDonald, bref une constitutionnalisation des exigences du libre- échange qui gagne le Canada conservateur des années quatre-vingt.

B Une pratique constitutionnelle d'échecs croissants

C'est la même idéologie que refléteront les pratiques constitutionnelles fédérales avortées de cette période qui suit le rapatriement unilatéral de la Constitution et l'échec politique massif des objectifs constitutionnels poursuivis par le Québec depuis la Confédération. Elle se caractérise au départ par une perte de légitimité pour l'État canadien et des tentatives politiques conséquentes de modification de la Constitution dans un sens acceptable aussi bien au Québec qu'au «ROC[68]», dont les exigences s'avéreront mutuellement incompatibles.

Le gouvernement fédéral Mulrooney, élu sur une promesse de permettre au Québec d'avaliser la Constitution canadienne «dans l'honneur et la dignité» y a perdu le pouvoir et la crédibilité du parti conservateur, défait par les libéraux et dont le chef et premier ministre actuel du Canada, Jean Chrétien, a au contraire juré de ne plus toucher aux questions constitutionnelles.

C'est aux différentes propositions formulées jusqu'ici qu'il convient maintenant de s'arrêter, de «Meech» à «Charlottetown», en passant par «Bâtir ensemble le Canada» et le Rapport de la Commission Bélanger-Campeau.

1. Les Accords de Meech (1987)

Culpabilisée par l'illégitimité de ce rapatriement unilatéral, une partie des intellectuels du Canada anglais regroupés autour du département des études fédérales-provinciales de l'université Queen's avaient convoqué, en mai /86 au Mont Gabriel, une conférence réunissant des hommes politiques, des fonctionnaires et certains milieux d'affaires, savoir ce que l'on désigne au Canada comme «l'industrie constitutionnelle», pour relancer le débat. Le ministre québécois des affaires intergouvernementales d'alors, Gilles Rémillard, devait y énoncer les conditions auxquelles le Québec accepterait de réintégrer la Constitution canadienne.

Ces cinq conditions — modestes — allaient constituer la structure de Meech, premiers d'une série d'accords proposés qui n'allaient pas être conclus. Elles comprenaient : la reconnaissance du «caractère distinct» de la société québécoise et la promotion de ce caractère par le gouvernement du Québec (1); le droit de véto sur les amendements constitutionnels futurs (2); le retrait conditionnel et compensé des programmes conjoints, au prix de la reconnaissance du pouvoir de dépenser (3); le maintien du statu quo de fait en matière d'immigration (4) et de nomination des juges de la Cour suprême (5).

Signés le 3 juin /87 par les premiers ministres fédéral et provinciaux, ces accords devaient entrer en vigueur sur ratification des législatures, à intervenir dans les meilleurs délais, avant le 23 juin /90.

Les deux dernières conditions, confirmant le statu quo, ne posaient pas de problèmes insurmontables, mais les deux premières étaient inacceptables à la population du ROC, et la troisième constituait, sous des apparences contraires, un recul pour le Québec. Elles furent reçues avec un tollé par l'opposition libérale, incapable d'accepter de modifier «sa» Constitution de 1982, par les Autochtones, qui n'y trouvaient pas leur compte, et par l'ensemble de la population du ROC, opposées au caractère non-démocratique d'une modification constitutionnelle effectuée par les élus sans l'accord du peuple.

Il n'est donc pas étonnant que de nouveaux gouvernements provinciaux élus entre /87 et /90 aient renié l'engagement de leurs prédécesseurs et refusé de ratifier les accords proposés à Meech, qui n'eurent conséquemment pas lieu, par défaut. Pour parer à l'objection portant sur le caractère non-démocratique du processus de Meech, le gouvernement fédéral mit alors sur pied le «Forum des citoyens sur l'avenir du Canada», une vaste opération de consultation sur l'ensemble du territoire, dont les recommandations allaient contribuer, avec d'autres documents fédéraux, à formuler en /91 de nouvelles propositions fédérales intitulées «Bâtir ensemble le Canada».

2 Le rapport Bélanger-Campeau (1990)

Mais dans l'intervalle, le Québec avait mis sur pied sa propre Commission sur l'avenir du Québec, désignée du nom de ses co-présidents, Bélanger-Campeau. La démarche, qui joignait la consultation populaire au témoignage d'experts auxquels des questions précises avaient été posées, notamment en matière d'économie et de droit constitutionnel, s'inscrivait dans le climat de rejet créé par l'échec de Meech. Elle suscita un regain spontané des idées souverainistes et déboucha sur un rapport radical exigeant un réaménagement en profondeur du partage des compétences en faveur des provinces, à défaut de quoi la seule solution devenait la souveraineté. Ce rapport donna lieu à son tour à l'adoption d'une loi prévoyant un référendum sur la souveraineté avant octobre 1992[69], que le gouvernement fit modifier en septembre précédant cette échéance[70], pour faire porter le référendum non plus sur la souveraineté, mais sur les propositions de Charlottown[71], au terme de manoeuvres et d'atermoiements dont le récit, publié l'été dernier, a constitué un best-seller[72].

3 Les propositions fédérales : «Bâtir ensemble le Canada» (1991)

Formulées à partir des recommandations du Forum des citoyens sur l'avenir du Canada, du Rapport du comité du Sénat (Beaudoin-Dobie) et de travaux de divers haut- fonctionnaires et conseillers fédéraux, les propositions fédérales : «Bâtir ensemble le Canada» peuvent être réduites à trois éléments : une formulation particulièrement étroite du concept de «société distincte», une dévolution rhétorique de compétences aux provinces, et une centralisation très marquée des compétences économiques.

Pour ce qui est en premier lieu de la «société distincte», la disposition qui y matérialise ce concept est plus restrictive à plusieurs égards que celle qui apparaît dans les accords de Meech : il s'agit d'une clause interprétative limitée à la Charte et non à l'ensemble de la Constitution, inscrite dans un article qui prévoit expressément des garanties de la dualité culturelle du Québec, et définie uniquement par la langue, la culture et le particularisme du système de droit privé. Les attributions de compétences aux provinces sont par ailleurs totalement rhétoriques : comme Meech, elles proposent le statu quo en matière d'immigration et de nomination des juges de la Cour suprême, ou concernent des compétences (tourisme, loisirs, culture, foresterie, mines, et affaires municipales) que la jurisprudence ou les pratiques ont déjà concédées aux provinces.

En revanche, la centralisation économique, elle, n'est pas du tout illusoire, et prévoit la constitutionnalisation du pouvoir de dépenser, un pouvoir déclaratoire appliqué «à toute matière que le Parlement déclare utile à l'efficacité du fonctionnement économique du Canada»; la subsidiarisation et, enfin, la constitutionnalisation du droit de propriété et... de la stabilité des prix comme vocation de la Banque centrale!

Bref, il s'agissait de constitutionnaliser le programme politique du parti conservateur, et quarante-huit heures après leur publication, les propositions, inacceptables à l'Ouest parce qu'elles n'accréditaient pas l'élection du Sénat et au Québec à cause de leur caractère décentralisateur, avaient perdu toute crédibilité.

Le gouvernement fédéral allait vers une dernière tentative, celle de Charlottown.

Les Accords de Charlottetown (1992)

On aurait pu imaginer que, cinq ans et trois tentatives avortées plus tard, fortes de l'expérience de tant d'échecs depuis Meech, les autorités fédérales se soient tues faute de trouver une meilleure formule pour leur dernière tentative de rééquilibrage constitutionnel. Mais il n'en fût rien, et l'on assistât, au lieu, à un exercice purement rhétorique dont on se demande encore pourquoi il a été entrepris, si ce n'est pour gagner du temps à l'égard de l'indépendantisme alors montant au Québec.

Sur un mode de rédaction conditionnel [«il serait souhaitable de convenir que»...] qui n'engageait ses signataires à rien, si ce n'est à consulter leurs populations respectives «sur la base de» cette entente éventuelle, les Accords de Charlottetown visaient, outre le concept interprétatif de société distincte, les pouvoirs indéfiniment extensibles de l'État fédéral et le partage des compétences.

A leur crédit, on peut inscrire une reformulation acceptable au Québec de la clause de «société distincte», mais pour le reste, il s'agissait d'un exercice purement rhétorique. Qu'on en juge par leur contenu.

Deux éléments jamais touchés dans les propositions antérieures y figuraient : la suppression du pouvoir de désaveu des lois provinciales par les autorités fédérales — tombé en désuétude depuis plus d'un demi-siècle — et du pouvoir déclaratoire, inutilisé depuis trente ans. D'autres dispositions proposaient, de nouveau, la constitutionna-lisation du pouvoir de dépenser, mais dans une forme pleine de contradictions internes évidentes et, de nouveau, la dévolution aux provinces de compétences qui leur appartenaient déjà, en matière d'immigration, de développement régional et d'affaires municipales. Innovant dans le pléonasme, les autorités fédérales offraient de se retirer de champs de compétences provinciales qu'elles avaient envahis en enfreignant la Constitution : la main d'oeuvre, la culture, les forêts, les mines, le tourisme, le logement et les loisirs...

Ces accords, qui menaçaient l'autonomie de financement des provinces et ne garantissaient pas l'étanchéité du partage des compétences, n'étaient acceptables ni pour le Québec — parce que trop peu respectueux de sa spécificité culturelle et trop centralisés sur les plans économique et législatif —, ni pour le ROC — parce que trop soucieux des différences culturelles au détriment de l'égalité formelle des citoyens, et trop décentralisés sur le plan économique et législatif. Soumis à un référendum pan-canadien à l'automne 1992, ils firent pour une fois l'unanimité des Canadiens, — Québécois et ROC confondus — qui les rejetèrent pareillement. C'est sur cet arrière-plan que se profile le second référendum sur la souveraineté du Québec, prévu par le gouvernement québécois avant la fin de 1995.

Notes

  1. Jacques DELORS, cité par Le Monde du 13 décembre 1994, p. 7. Les italiques sont de la sous-signée.
  2. La constitution canadienne est en effet au départ une loi du Parlement britannique dont l'intitulé même connote toute la rhétorique coloniale : le «British North America Act, 1867, (U.K.), 30 & 31 Vict., c. 3», devenu lors de rapatriement de la Constitution en 1982 le «Constitution Act, 1982, being Schedule B of the Canada Act, 1982 (U.K.), 1982, c. 11», ci-après cité : Loi constitutionnelle de 1982.
  3. André TREMBLAY, «Judicial Interprétation and the Canadian Constitution», [1991/92] 1 N.J.C.L. 163, p. 165. Pour la présente section de mon texte, qui vise à familiariser un public italien avec des analyses de la jurisprudence du Conseil privé devenues classiques pour les juristes cadadiens, je me suis largement inspirée, avec l'accord de l'auteur, de cet article qui constitue la meilleure synthèse sur cette période.
  4. On aura compris que le pragmatisme l'emporte ici sur la logique déductive, jusqu'à rendre les auteurs inconscients des violations évidentes du texte constitutionnel, que trahit brillamment le vocabulaire. Perelman lui-même n'aurait pas pu rêver meilleur exemple d'école pour illustrer le caractère a-logique des décisions judiciaires...
  5. Cushing v. Dupuy, (1880) 5 App. Cas.409 (P.C.).
  6. A.G. Ontario v. A.G. Canada [1986] A.C. 348.
  7. Banque de Montréal c. Hall, [1990] 1 R.C.S. 121
  8. John Deere Plow Co. v. Wharton, 1915 A.C.330 (P.C.)
  9. Russell v. R., (1882) 7 A.C.829 (P.C.)
  10. R. c. Crown Zellerbach, [1988] 1 R.C.S. 401; Friends of the Oldman River c. Canada, [1972] 1 R.C.S. 3.
  11. Fort Frances Pulp and Paper Co. v. Manitoba Free Press, [1923] A.C. 330 (P.C.).
  12. François CHEVRETTE et Herbert MARX, Droit constitutionnel, Montréal, P.U.M., 1982, p. 389.
  13. Vous avez bien lu : j'en ai fait personnellement l'inventaire pour la préparation d'un ouvrage sur le sujet. Voir : Andrée LAJOIE, Le pouvoir déclaratoire du Parlement, Montréal, Presses de l'Université de Montréal, 1969, p. 123 et suiv.
  14. Id. p.67 et suiv..
  15. Anrée LAJOIE, Pierrette MULAZZI et Michèle GAMACHE, «Les idées politiques au Québec et le droit constitutionnel canadien», dans La Cour suprême du Canada comme agent de changement politique, Ivan BERNIER et Andrée LAJOIE, co-directeurs d'édition (Études, Commission royale sur l'union économique et les perspectives de développement du Canada, no 47) Ottawa, Approvisionnements et services Canada, 1986, 225 p., pp. 1-110
  16. ROC : Rest of Canada, une appellation que les anglophones des autres provinces se sont appliquée à partir des années /70.
  17. La forme succinte sous laquelle je suis obligée de rendre compte de ces idées ici estompe plus que des nuances; le lecteur intéressé voudra bien se reporter au texte original, précité note 15.
  18. Seulement deux des trente-trois pourvois dont la Cour suprême a été saisie durant cette étape provenaient du Québec.
  19. En matières commerciales ou connexes, dans des litiges ayant leur origine hors Québec : Duplain c. Cameron, 1961 R.C.S.693; Troup c. Royal Bank of Canada, 1962 R.C.S. 487; P.G. Ontario c. Barfried Entreprises 1963 R.C.S. 570
  20. Goodyear Tire and Rubber c. La Reine, 1956 R.C.S. 303
  21. Industrial Acceptance Corporation c. La Reine, [1953] 2 R.C.S. 273; Johnson c. P.G. Alberta, 1954 R.C.S. 127; DeWare c. La Reine, 1960 R.C.S. 776.
  22. Birks c. Cité de Montréal, 1955 R.C.S. 799, toutefois mitigé par Lieberman c. La Reine, 1963 R.C.S. 643.
  23. Renvoi relatif à la validité des règlements sur les baux en temps de guerre, 1950 R.C.S.124.
  24. Canadian Wheat Board c Nolan, 1951 R.C.S. 81. Cette décision, à cause de la date d'origine du litige qui lui avait donné lieu, était encore soumise à la juridiction finale du Conseil privé, qui l'infirma : P.G. Canada c.Halley and Carey 1952 A.C.427.
  25. Johannesson c. Municipality of West St-Paul, (1952) 1 R.C.S. 292; Munro c. National Capital Commission, (1966) 57 R.C.S. 663.
  26. Commission du salaire minimum .c Bell Téléphone, 1966 R.C.S. 767
  27. Winner c. S.M.T. (Eastern), 1951 R.C.S. 541; Esso Standard (Inter-America) c. J.W. Entreprises, 1963 R.C.S. 144.
  28. Commission du salaire minimum, précité note 22.
  29. Murphy c. Canadien Pacifique, 1958 R.C.S. 626
  30. C.I.A.C. c. R., [1984] 2 C.F. 866.
  31. Jean BEETZ, «Les attitudes changeantes du Québec à l'égard de la Constitution de 1867» dans P.A. CRÉPEAU et C.B. MACPHERSON (édit.) L'avenir du fédéralisme canadien, Toronto, U. of T. Press/ Montréal, P.U.M., 1965, p.129; Andrée LAJOIE, «The Federal Spending Power and the Meech Lake Accord», dans Competing Constitutional Visions : the Meech Lake Accord, (sous la direction de C. ROGERSON et K. SWINTON), Toronto, Carswell, 1988, 175-185.
  32. YMHA Jewish Community Center of Winnipeg c. Brown, [1989] 1 R.C.S. 1532; Renvoi : régime d'assistance du Canada (C.B.), [1991] 2 R.C.S. 525.
  33. Invoquant encore la théorie des éléments intrinsèques, la Cour élargit la compétence fédérale dans Union des facteurs du Canada c. Syndicat des postiers du Canada, (1975) 1 R.C.S. 178; Conseil canadien des relations de travail c. Ville de Yellowknife (1977) 2 R.C.S. 729, pour la limiter ensuite au nom du même principe dans C.N.R. c. Normin Supplies, (1977) 1 R.C.S. 332 et surtout Construction Montcalm c. Commission du salaire minimum, (1979) 2 R.C.S. 729.
  34. C'est le caractère extraprovincial de certaines entreprises de transport qui motive la Cour dans ses prononcés pro-fédéraux : R. c. Commission des transports du Canada, 1968 R.C.S. 118; Registrar of Motor Vehicule c. Canadian American Transfer, 1972 R.C.S. 811; Kootenaay and Elk Railway c. C.P.R., 1974 R.C.S. 955; C.N.R. c. Board of Commissionners of Public Utilities, (1976) 2 R.C.S.297 et Saskatchewan Power Corporation c. Trans-Canada Pipelines (1979) 1 R.C.S. 297. En l'absence d'un tel caractère, la Cour affirmera la compétence provinciale : Agence Maritime c. Conseil canadien des relations ouvrières, 1969 R.C.S. 851 et Three Rivers Boatman c. Conseil canadien des relations ouvrières, 1969 R.C.S.607.
  35. C'est sur la compétence implicite que se fonde ici la Cour : Jackson c. Jackson, 1973 R.C.S. 205 et Zacks c. Zacks, 1973 R.C.S. 891.
  36. Les décisions en ce domaine sont à peu près également favorables à l'État fédéral [P.G. Ontario c. Policy Holders of Wenthworth Insurance, 1969 R.C.S. 779; Tomell Investments c. East Marstock Lands, (1978) 1 R.C.S. 974; Martin Service c. Ministre du Revenu national, (1977) 2 R.C.S. 996; Canadian Industrial Gas and Oil c. Gouvernement de la Saskatchewan, (1978) 2 R.C.S. 545; R. c. Air Canada, (1980) 2 R.C.S. 303 et Renvoi relatif à la loi anti-inflation, (1976) 2 R.C.S. 373] et aux provinces [Robinson c. Countrywide Factors, (1978) 1 R.C.S. 753; Alworth c. Ministre des finances, (1978) 2 R.C.S. 447; Renvoi relatif à la Loi sur la mise en marché des produits agricoles, (1978) 2 R.C.S. 1198; Simpson-Sears c. Secretaire du Nouveau-Brunswick, (1978) 2 R.C.S. 869; Covert c. Ministre des finances de Nouvelle-Écosse, (1980) 2 R.C.S. 774]
  37. Pour ce qui est des entreprises et du commerce, notamment en matière de ressources naturelles, l'analyse quantitative donne aussi des résultats analogues, avec six décisions en faveur des provinces [Kootenay and Elk Railway Co. c. C.P.R., 1974 R.C.S. 955;Canadian Indemnity Co. c. P.G. Colombie-Britannique, (1977) 2 R.C.S. 504; Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, (1982) 2 R.C.S. 163; Carnation c. Régie des marchés agricoles du Québec, 1968 R.C.S. 238; McDonald et Railquip Entreprises Ltd. c. Vapor Canada Ltd. (1977) 2 R.C.S. 134 et Renvoi relatif à la Loi sur l'organisation du marché des produits agricoles, (1978) 2 R.C.S. 1198] et huit en faveur de l'État fédéral [Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, (1982) 2 R.C.S. 163; P.G. Manitoba c. Manitoba Egg and Poultry Association, 1971 R.C.S. 689; Caloil Inc. c. P.G. Canada, 1971 R.C.S. 543; Jorgenson c. P.G. Canada, 1971 R.C.S. 725; Chamney c. la Reine, (1975) 2 R.C.S. 151; Burns Foods Ltd. c. P.G. Manitoba, (1975) 1 R.C.S. 494; Renvoi relatif à la Loi sur l'organisation du marché des produits agricoles, (1978) 2 R.C.S. 1198 et Central Canada Potash Co. Ltd. c. Gouvernement de la Saskatchewan, (1979) 1 R.C.S. 42].
  38. Prépondérance fédérale avec Capital Cities Communications Inc. c. Conseil de la radio-télévision canadienne, (1978) 2 R.C.S. 141 et Régie des services publics c. Dionne, (1978) 2 R.C.S. 191 : voir cependant P.G. Québec c. Kellogg's Co., (1978) 2 R.C.S. 211.
  39. Où la situation est analogue avec deux décisions respectivement fort importantes en sens contraire : Renvoi relatif aux droits sur les ressources sous-marines au large des côtes de la Colombie-Britannique, 1967 R.C.S. 792 et Morgan c. P.G. Île-du-Prince-Édouard, (1976) 2 R.C.S. 349.
  40. Interprovincial Co-Operative Ltd. c. la Reine, (1976) 1 R.C.S. 477 : la Cour suprême juge ultra vires une loi manitobaine qui confère un droit d'action contre une personne qui cause des dommages aux pêcheries de la province suite à un déversement de polluants dans des eaux situées en dehors de la province. Aux pages 514 et 515, les notes du juge Pigeon, auxquelles souscrivent les juges Martland et Beetz, laissent entendre que le contrôle de la pollution des eaux interprovinciales est de compétence fédérale. La Cour rend par ailleurs une seconde décision favorable aux compétences provinciales en matière de pollution dans Fowler c. la Reine, (1980) 2 R.C.S. 213.
  41. La Cour a confirmé la compétence provinciale en matière de droit pénal dans Mann c. la Reine, 1966 R.C.S. 238; McIver c. la Reine, 1966 R.C.S. 254; Ross c. Registraire des véhicules automobiles, (1975) 1 R.C.S. 5; Bell c. Île-du-Prince-Edouard, (1975) 1 R.C.S. 525; d'administration de la justice criminelle dans Faber c. la Reine, 1976 2 R.C.S. 9 et Di Iorio et Fontaine c. Gardien de la prison commune de Montréal, (1978) 1 R.C.S. 152; Ministre du Revenu national c. Lafleur, 1964 R.C.S. 412; Batary c. P.G. Saskatchewan, 1965 R.C.S. 465 et P.G. Colombie-Britannique c. Smith, 1966 R.C.S. 719 et de santé (jusque là fédéralisée à travers la criminilisation de la violation des règles de santé publique) dans Fawcett c. P.G. Ontario, 1960 R.C.S. 776
  42. Renvoi relatif à la Loi sur la mise en marché des produits agricoles, (1978) 2 R.C.S. 1198
  43. Construction 2 R.C.S. 729. Montcalm c. Commission du salaire minimum, (1979)
  44. Renvoi relatif à la loi anti-inflation, (1976) 2 R.C.S. 373
  45. Renvoi relatif aux droits sur les ressources sous-marines au large des côtes de la Colombie britannique, 1967 R.C.S. 237.
  46. Il s'agit du transfert au Parlement canadien, par le Parlement de Londres, du pouvoir qu'il détenait jusque-là de modifier la loi qu'il avait adoptée en 1867 (voir supra, note 2) à titre de Constitution pour le Canada, alors colonie britannique.
  47. Four B Manufacturing Ltd. c. Les travailleurs unis du vêtement d'Amérique, (1980) 1 R.C.S. 103l; Conseil canadien des relations du travail c. Paul l'Anglais Inc., (1983) 1 R.C.S. 147; Canadian Pioneer Management Ltd. c. Conseil des relations du travail de la Saskatchewan, (1980) 1 R.C.S. 433.
  48. Fulton c. Energy Resources Conservation Board, (1981) 1 R.C.S. 153.
  49. P.G. Colombie-Britannique c. Compagnie Trust Canada, (1980) 2 R.C.S. 466; Massey-Ferguson Industries Ltd. c. Gouvernement de la Saskatchewan, (1981) 2 R.C.S. 413; Ministre des Finances de la province du Nouveau-Brunswick c. Simpsons-Sears Ltée, (1982) 1 R.C.S. 144; Newfoundland and Labrador Corporation c. P.G. Terre-Neuve, 91982) 2 R.C.S. 260; Renvoi relatif à la taxe sur le gaz naturel exporté, 91982) 1 R.C.S. 1004.
  50. Canadian Pioneer Management Ltd. c. Conseil des relations du travail de la Saskatchewan, (1980) 1 R.C.S. 433.
  51. Supermarchés Dominion Ltée c. la Reine, (1980) 1 R.C.S. 844; Brasseries Labatt du Canada Ltée c. P.G. Canada, (1980) 1 R.C.S. 914.
  52. La Cour suprême juge valide une disposition de la Loi sur les pêcheries interdisant dans les eaux poissonneuses le dépôt de substances nocives [Northern Falling Contractors Ltd. c. la Reine, (1980) 2 R.C.S. 291]é Par la suite, elle juge inopérante une disposition provinciale qui participe du droit applicable lors de l'Union de Terre-Neuve au Canada et qui porte sur la chsse aux phoques [Moore c. Johnson et al., (1982) 1 R.C.S. 115].
  53. La Cour suprême juge ultra vires une loi de l'assemblée législative de Terre-Neuve qui prévoit la rétrocession de droits énergétiques consentis par bail législatif à la province de Québec sur l'énergie produite aux chutes Churchill [Renvoi relatif à The Upper Churchill Water Rights Reversion Act, C.S.C. 17064, 3 mai 1984, (les juges Laskin, Dickson, Beetz, Estey, Chouinard, Lamer et Wilson)]. La Cour déclare que le Parlement fédéral est le propriétaire du sol et du sous-sol du plateau continental situé au large de Terre-Neuve, et qu'il a le droit d'exploiter les ressources que contient ce plateau [Renvoi relatif à la propriété et à la compétence législative relatives au sol et au sous-sol du plateau continental situé au large de Terre-Neuve, C.S.C. 17096, 8 mars 1984 (les juges Laskin, Ritchie, Dickson, Beetz, Estey, McIntyre et Chouinard)]. Elle est cependant d'avis que les terres situées entre l'Île de Vancouver et la Colombie-Britannique sont la propriété de cette province, attendu qu'elles faisaient partie de la colonie de la Colombie-Britannique lors de son entrée dans la Confédération [P.G. Canada c. P.G. Colombie-Britannique, C.S.C. 14471, 17 mai 1984, (les juges Laskin, Ritchie, Dickson, Beetz, Estey, Chouinard et Wilson)].
  54. P.G. Québec et Keable c. P.G. Canada, (1979) 1 R.C.S. 218; R. c. Aziz, 91981) 1 R.C.S. 188; P.G. Québec c. Lechasseur, (1981) 2 R.C.S. 253; Bisaillon c. Keable, (1983) 2 R.C.S. 71; voir aussi Vignola c. Keable, (1983) 2 R.C.S. 117.
  55. P.G. Québec et Keable c. P.G. Canada, (1979) 1 R.C.S. 218; Bisaillon c. Keable, (1983) 2 R.C.S. 71; voir aussi Vignola c. Keable, (1983) 2 R.C.S. 117.
  56. (1982) 2 R.C.S. 793.
  57. (1981) 1 R.C.S. 753.
  58. Voir supra, note 46.
  59. Dans la conception étroitement positiviste du droit que véhicule cette décision, les conventions constitutionnelles n'affectent que la légitimité, et non la légalité, du rapatriement.
  60. Année où les litiges impliquant la Charte commencent à y arriver pour décision finale, après leur passage devant les tribunaux inférieurs.
  61. R. c. Crown Zellerbach, précité note 10; Hunt c.
  62. City National Leasing,
  63. Hunt c.
  64. .
  65. .
  66. .
  67. Multiple Access
  68. Voir supra, note 16, pour le sens de cette expression qui, pour des raisons de commodité, reviendra fréquemment dans la suite du texte.
  69. Loi sur le processus de détermination de l'avenir politique et constitutionnel du Québec, L.Q. 1991, c. 34
  70. Loi modifiant la Loi sur le processus de détermination de l'avenir politique et constitutionnel du Québec, L.Q. 1992, c.
  71. Sur lesquelles je reviens plus loin, p.
  72. Citer Lisée



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