Discours de Michel Bastarache, juge à la Cour suprême du Canada, 14 septembre 2004

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Discours dans le cadre du 400e anniversaire de fondation de l'Acadie
Michel Bastarache, Juge à la Cour suprême du Canada
Fredericton, Nouveau-Brunswick, 14 septembre 2004




Source : [1]


Je veux d'abord remercier le juge en chef Drapeau de son invitation à participer à cet événement. Il me fait grand plaisir de revenir à Fredericton et de retrouver d'anciens collègues et amis.

Lorsque l'on est appelé à marquer un événement historique de quelqu'importance, on a tous à peu près le même réflexe, soit de faire appel à l'histoire pour établir une sorte de bilan qui permettra de se situer sur ce continuum où nous avons sans cesse à réévaluer notre rôle. Dans le contexte des fêtes marquant le 400e anniversaire de la fondation de l'Acadie, l'on ne peut pas s'empêcher de constater le chemin parcouru en vue de créer une société respectueuse des langues et des cultures et déterminée à réaliser son objectif d'égalité. Il existe certainement peu d'exemples dans le monde de petites sociétés qui ont accompli une renaissance aussi spectaculaire. Sans vouloir m'improviser historien, je crois qu'il est néanmoins utile de souligner les grandes lignes de cette évolution pour dire ensuite un mot de la situation actuelle et de l'avenir, et plus particulièrement du rôle des tribunaux à cet égard.

Comme vous le savez, l'Acadie a été cédée définitivement à l'Angleterre en 1713. Normalement, au plan juridique, il s'agissait d'une conquête, ce qui signifie que le droit privé existant aurait dû être préservé jusqu'à ce qu'il soit changé de façon régulière par les nouvelles institutions disposant du pouvoir législatif. Mais ce ne fut pas lie cas. L'Angleterre va en fait considérer l'Acadie comme un territoire inhabité pour y introduire le droit anglais dans son ensemble dès 1719. Le pouvoir de légiférer du Gouverneur en vertu de la prérogative royale est alors suspendu et une Assemblée locale est convoquée pour faire des lois. Ceci aura pour effet d'exclure les Acadiens au plan social et politique, eux qui forment la grande majorité de la population, parce que le droit anglais introduit dans la colonie comprend toute une série de lois anti-catholiques qui créent des incapacités juridiques pour eux. Parmi ces lois, vous reconnaîtrez le Parliamentary Test Act de 1678 ainsi que le Conventicle Act de 1664. C'est dire que le droit privé français est évacué et que la population catholique est sans statut juridique et sans connaissance du nouveau droit en vigueur.

Sommaire

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Le Traité d'Utrecht ne protègera pas les Acadiens. Le régime seigneurial français relatif à la propriété foncière est toléré pour un temps mais les habitants sont invités à partir au Cap-Breton. Une lettre de la reine Anne va préserver la propriété des terres et permettre la pratique de la religion catholique. Mais le gouverneur Cornwallis ajoute bientôt que le droit de partir est limité à un an et que le droit de propriété est dorénavant sujet à la prestation du serment d'allégeance. Les biens de ceux qui partent sont d'ailleurs confisqués. Beaucoup d'auteurs modernes ont écrit que les décisions de Cornwallis et Murray étaient inconstitutionnelles.

De fait on va d'abord tolérer le refus de prêter le serment d'allégeance pour préserver la paix sociale. En 1730, le gouverneur Phillips obtient cependant l'allégeance en garantissant le statut de neutralité aux Acadiens. En 1749 tout bascule à nouveau. Dorénavant, on applique le droit anglais strictement. Les Acadiens ne peuvent pas être fonctionnaires. Un ordre de mobilisation annule le statut de neutralité. La religion d'État est imposée. Les ecclésiastiques ne peuvent pas tenir de charges publiques, même dans les écoles. Tout ceci est illégal parce que contraire aux promesses de la reine Anne, mais aucun tribunal n'est disponible pour assurer la règle de droit. Les bateaux des Acadiens sont confisqués, comme leurs armes. L'ordre de prêter le serment de fidélité est réimposé en 1755. Ceci aussi est illégal. L'ordre de déportation est aussi illégal notamment parce que passé sans l'assentiment de l'Assemblée.

Après la déportation et le retour amorcé en 1758, et ceci jusqu'en 1784, la législation sera très répressive. La commission royale à Cornwallis va étendre l'application des lois anti-papistes anglaises à la colonie d'elle-même. Ceci veut dire que les déportés n'ont pas de droit de retour ou de récupération de terres et de biens, que ceux qui sont réfugiés au Nouveau-Brunswick s'y trouvent illégalement. De nouvelles lois créant des incapacités juridiques pour les catholiques sont adoptées; ils ne peuvent pas tenir de terres et leurs biens seront confisqués. La résidence sera sujette au serment d'allégeance. Le clergé papiste est expulsé. Une loi de 1759 éteint tous les titres de propriété des Acadiens qui auraient pu encore exister.

Le régime commencera à s'estomper à partir de 1783. Et en 1784, le Nouveau-Brunswick sera crée, adoptant ses propres lois à partir de 1786. En 1791 le N.-B. éteint les lois de Nouvelle-Écosse en vigueur sur son territoire, mais continue d'appliquer les lois reçues directement de l'Angleterre, y compris les lois anti-papistes. En 1769 l'Île-du-Prince-Édouard est crée. Son gouvernement n'opère qu'à partir de 1773. Elle continue d'appliquer les lois adoptées par la Nouvelle-Écosse jusqu'à ce qu'elles soient modifiées.

Les catholiques doivent donc encore prêter serment pour tenir des terres, se faire élire, etc. Plus encore, ils ne peuvent pas se marier parce que seule la religion anglicane est reconnue. En 1791 on commence à relaxer ces privations pour le mariage, puis en 1810 pour le vote, puis en 1829 pour le droit de tenir des charges publiques. En 1834 les prêtres catholiques peuvent à nouveau marier.

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Dans le domaine scolaire, la situation et la législation sont très complexes et je ne vais pas en traiter ici sauf pour dire que la correspondance entre la religion et l'école a crée une situation impossible pour les francophones parce que catholiques, ceci dès 1802. En 1816 tout enseignement en français est clairement prohibé, bien que souvent toléré, ou caché. Dans la Loi constitutionnelle de 1867, la garantie relative à l'enseignement religieux inscrite à l'article 93 devait protéger les Acadiens, mais une interprétation jugée par les experts en la matière irréaliste et historiquement fausse du Comité judiciaire du Conseil privé de Londres fit échec à cette intention; le Parlement avait le pouvoir de légiférer pour protéger la minorité, mais le Premier Ministre Laurier refusa d'intervenir, préférant les compromis politiques. L'enseignement poursuivit partiellement sans statut légal et sans financement adéquat, très souvent en cachette. Ceci fut en gros la situation dans les trois provinces maritimes.

Au plan national, nous savons que certains droits linguistiques ont été reconnus en 1867 pour le fédéral et le Québec seulement. Pour la population en général il a fallu attendre la Loi sur les langues officielles de 1969, très limitée dans son impact sur les Acadiens il faut le dire, puis la Charte canadienne des droits et libertés en 1982, et enfin la nouvelle Loi sur les langues officielles de 1988. Au plan provincial, il a fallu attendre longtemps avant la libéralisation du système à l'égard des Acadiens, et les succès ne sont évidemment pas comparables d'une province à l'autre. En Nouvelle-Écosse les progrès se limitent essentiellement au système scolaire qui se libéralise un peu à partir de 1885 et 1902, pour voir un recul en 1914 et 1926, et une reprise en 1939 et en 1941. Le vrai progrès est venu en 1981 lorsque fut mise en vigueur une recommandation formulée dans le rapport d'une commission royale de 1974, grâce semble-t-il à des subventions fédérales importantes. Avec l'article 23 de la Charte est venue la possibilité d'actions judiciaires pour forcer le gouvernement à agir au plan scolaire; il y en a eu plusieurs et toutes ont mené à des résultats positifs. À l'I-P-É la situation est assez semblable, la première réforme importante datant de 1971 et le droit à l'enseignement en français datant de 1980. Là aussi le recours aux tribunaux a été nécessaire.

Au N-B, la situation est assez différente. La loi scolaire principale date de 1871 et elle est inadaptée à la situation des régions acadiennes; elle mène au conflit armé de Caraquet en 1875. La contestation judiciaire de la loi mène à un échec au Conseil privé. Le désordre s'installe et le gouvernement propose un compromis en 1875, en marge de la loi. En 1928 une reconnaissance par règlement du régime linguistique illégal protège le statut quo. L'enseignement en français sera reconnu en 1947 pour les enseignants. La Commission Byrne de 1960 crée par le Premier ministre Robichaud mènera à la grande réforme de 1963, puis à celle des districts scolaires de 1966. Les crises scolaires se succéderont cependant à Fredericton, St-Jean, Moncton, Bathurst, Grand Sault ... et une nouvelle étude sera entreprise en 1972, et une autre en 1973. En 1975 la loi est modifiée. Les conflits perdurent et une autre étude de 1978 mène à la réforme de 1979, celle des conseils scolaires parallèles. Il faudrait aussi parler de la création de l'Université de Moncton, des collèges communautaires. Mais la véritable réforme institutionnelle s'est faite à l'interne, dans la fonction publique et dans le grand processus de changement qui a suivi l'adoption de la Loi sur les langues officielles en 1969. Depuis 1973 les lois sont établies dans les deux langues officielles.

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En 1976, on reconnaît le droit à la justice en français. Ce droit est imparfait, mais sera amélioré après la modification du Code criminel et de la Loi sur les langues officielles du N-B, qui sera d'ailleurs modernisée en profondeur en 2003. Je note aussi l'adoption de la Loi sur l'égalité des communautés linguistiques du N-B de 1981, loi qui sera constitutionnalisée en 1993.

Il y a toujours un écart entre l'égalité juridique formelle et l'égalité réelle, mais il faut reconnaître qu'il existe bien peu d'exemples de renaissance d'un peuple qui soit aussi spectaculaire. Nous voici aux fêtes de l'Acadie du 400e avec reconnaissance gouvernementale pleine et entière, avec la fierté partagée qui se manifeste sur les ondes de la radio et de la télévision d'État, et avec de nombreux exemples démontrant que les Acadiens ont pris leur place dans la société moderne sans avoir à renoncer à leur culture ou à leur langue. Je crois qu'il est important pour la population acadienne de poser des gestes concrets pour s'affirmer et témoigner de sa participation, de son désir de contribuer de façon unique à construire son pays dans le sens de la liberté et de l'égalité.

Est-ce que tout cela a quelque chose à voir avec nos tribunaux? Eh bien oui, en ce sens que l'on peut constater que nous vivons dans un monde entièrement nouveau où l'on a beaucoup judiciarisé mais où l'on a aussi trouvé le moyen de renforcer la règle de droit et de contrôler l'action gouvernementale. Si les minorités pouvaient largement être ignorées dans le passé, leur protection fait maintenant partie des principes constitutionnels non écrits qui sont une des sources de notre droit public. Ceci signifie que nous avons une responsabilité bien particulière dans l'exercice de la fonction judiciaire et que notre rôle consiste aujourd'hui à veiller à ce que le droit des minorités soit appliqué sans défaillance de manière à bâtir la société juste qui est notre idéal.. Cela ne va pas de soi. Il faut faire face à une responsabilité nouvelle au plan social.

La récente remise en question du mode de sélection des juges de la Cour suprême du Canada a justement mis en lumière les changements importants intervenus dans le rôle des tribunaux, et plus particulièrement leur pouvoir de faire le droit dans des domaines qui touchent désormais aux politiques économiques et sociales du pays. L'étendue du pouvoir des juges est en cause, mais plus encore leur pouvoir d'en décider. C'est donc un changement de culture juridique qui s'est produit. Pour plusieurs, c'est l'acceptation d'une nouvelle définition de la démocratie qui anime ce mouvement.

Il y a en fait une particularité au Canada dans l'application des principes démocratiques qui se manifeste dans l'attribution aux juges du pouvoir ultime d'appliquer la constitution; mais, tout système politique doit en définitive s'astreindre à une certaine délégation de pouvoirs. Les structures gouvernementales et juridiques ne sont pas toutes le résultat d'élections; pensons au Sénat. Quoique la législation en matière criminelle est, en général, créée par les représentants élus, son application ne peut tout simplement pas être laissée au vote populaire. Aujourd'hui on dira, qu'il faut aussi protéger les minorités et l'exercice des droits fondamentaux contre les abus de la majorité. Au Canada, il n'y a pas de contestation populaire du rôle des juges à cet égard, mais il semble y avoir une volonté de s'assurer que ceux qui redéfinissent ainsi la démocratie et les valeurs auxquelles elle souscrit soient plus indépendants, plus imputables, et choisis différemment au moins dans le cas de la Cour suprême.

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La démocratie moderne a besoin du judiciaire pour assurer le respect do la constitution, y compris la Charte canadienne des droits et libertés, aussi la magistrature doit-elle renforcer ses mécanismes décisionnels pour écarter toute impression d'arbitraire, surtout quand ses décisions sont impopulaires ou contraires à l'expression de l'opinion majoritaire du Parlement ou des législatures. Je crois donc qu'il est très important de tenir compte des caractéristiques du système judiciaire qui font en sorte que les décisions des juges ne sont pas entièrement subjectives en ce domaine mais guidées par des règles d'interprétation, des principes, des considérations institutionnelles qui ont une très grande importance. Mais mon propos aujourd'hui n'est pas d'analyser les exigences de l'indépendance judiciaire ou de la transparence dans le processus de nomination des juges; c'est plutôt d'analyser ce que font les juges aujourd'hui qui soulève ce problème.

Au fond, la question tourne autour de la notion de révision constitutionnelle et, jusqu'à un certain point, de révision judiciaire. Ces notions sont en effet les plus importantes pour caractériser notre système juridique. Au Canada, la révision constitutionnelle est bien connue et depuis longtemps acceptée en regard au partage des compétences, et autrefois à la conformité des lois nationales avec les lois impériales. Mais la Charte des droits et libertés a tout changé dans l'esprit des gens. Les décisions portant sur un document vague laissant une grande marge de manœuvre aux juges, qui feront appel aux principes généraux du droit, à des sources nouvelles du droit, aussi, à des considérations historiques, culturelles, à des arrangements institutionnels, à des valeurs sociales, ont donné lieu a des débats nouveau, même s'il faut reconnaître que le Comité judiciaire du conseil privé a aussi été très activiste en matière de fédéralisme, pour emprunter un terme moderne. Il y a aussi bien plus de décisions à prendre, en raison de la reconnaissance de nouveaux droits individuels et de la possibilité élargie de contester les actes de l'administration publique. De là l'impression dans le grand public que les tribunaux sont saisis de toutes les questions importantes au plan social. Les groupes de pression vont aussi plus facilement devant la Cour que devant un comité parlementaire. Pourquoi? Parce qu'ils pensent que les juges font le droit et que l'indépendance des juges leur est favorable. De là l'impression que les tribunaux se sont donnés pour mandat de contrôler l'action législative et gouvernementale quant au fond, sans restreinte.

Notons aussi que la Cour suprême du Canada a un pouvoir très grand en raison du fait qu'elle choisit presque toutes les causes qu'elle veut entendre, et qu'elle fixe sa propre procédure. Elle ne justifie pas ses refus d'accorder une autorisation d'appel. Or toute discrétion pose un danger d'arbitraire et pour le décideur cela signifie qu'il y a toujours un danger additionnel de voir sa conduite taxée de "politique". Le professeur Judith Resnick de l'Université Yale est venue témoigner devant un comité parlementaire concernant la révision du mode de nomination des juges en mai. Elle est d'avis que les présidents Nixon, Reagan et Bush sénior ont effectivement réussi à influencer le cours du développement du droit en raison de leurs nominations à la Cour suprême des États-Unis. Ceci vient renforcer l'idée que les juges font le droit en faisant appel à une tendance idéologique qu'il vaudrait mieux que le public connaisse avant qu'ils ne soient nommés. Mais est-ce que les attitudes des juges ou des candidats à ce poste révèlent une tendance idéologique ? Est-ce qu'attitude et tendance idéologique sont une seule et même chose ?

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De fait, la question consiste à savoir quels sont les normes et valeurs en cause dans le processus judiciaire. Il est vrai que dans les pays de common law les juges ont toujours exercé un large pouvoir de faire le droit sans que l'on ne s'en inquiète, en tout cas moins que dans les pays où l'on a traditionnellement limité le rôle du juge de dernier niveau à interpréter la loi. Cette distinction ne semble cependant pas aujourd'hui aussi significative qu'on pourrait le penser. La place de la common law a beaucoup diminué au Canada, mais la discrétion des juges ne semble pas réellement diminuée pour autant puisqu'ils font appel à une approche contextuelle dans l'interprétation des lois, ce qui a donné lieu à une interprétation libérale et évolutive. On aurait pu penser que l'article 33 de la Charte, qui, au Canada, autorise le Parlement et les législatures à mettre une loi à l'abri de la Charte dans la plupart des cas, aurait rassuré, mais cela semble être de plus en plus discutable. L'importance de la Charte est telle que les gouvernements craignent le recours à l'article 33.

Dans une affaire récemment entendue par la Cour suprême du Canarda, Newfoundland and Labrador Association of Public and Private Employees c. Terre-Neuve, le juge Marshall de la Cour d'appel remet en cause les principes de mise en œuvre de l'article premier de la Charte qui prévoit que le Parlement ou une législature provinciale peuvent adopter des lois qui contreviennent à la Charte pourvu que la disposition législative puisse se justifier dans une société libre et démocratique. L'article premier a une très grande importance eu égard au pouvoir de révision constitutionnelle parce qu'il oblige les tribunaux à examiner les choix politiques du Parlement et des législatures pour juger de leur conformité avec les valeurs inscrites dans la Charte canadienne des droits et libertés. De l'avis du juge Marshall, les tribunaux entrent trop facilement par cette porte dans le domaine des politiques économiques et sociales qui sont l'affaire du gouvernement démocratiquement élu.

La question relative à l'application de l'article premier intéresse bien entendu le rôle des tribunaux comme arbitres des conflits en matière sociale, mais elle est aussi d'intérêt eu égard aux mécanismes permutant à la cour de jouer son nouveau rôle. Concernant l'application de l'article premier, le juge Marshall fait valoir qu'il est inapproprié pour une cour d'examiner les alternatives qui se présentaient au gouvernement qui a décidé d'une mesure législative de nature politique et sociale dans le but d'établir un équilibre entre les droits individuels et les besoins communautaires. Selon lui, les cours doivent s'abstenir de décider de l'importance relative des diverse mesures qui peuvent être prises pour combattre un énorme déficit budgétaire; elles doivent se contenter de vérifier si le choix gouvernemental est rationnel et défendable à la lumière de la preuve présente. Je mentionne ici l'opinion du juge Marshall simplement parce qu'il exprime clairement ce que plusieurs pensent et que cet avis est au cœur du débat démocratique qui a cours.

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Si la révision constitutionnelle et la révision judiciaire sont considérées comme les premières responsables de l'élargissement du rôle des tribunaux et de la pénétration des domaines des politiques sociales et économiques par ceux-ci, on peut se demander s'il est encore possible pour le Parlement ou une législature de les restreindre. L'on connaît le sort des clauses privatives en droit administratif. Maintenant que la révision judiciaire a un fondement dans la loi constitutionnelle, il est clair qu'elle ne peut pas être écartée comme c'est le cas pour le droit d'appel. De fait, le débat est surtout centré sur l'examen du conflit entre deux principes, celui de la souveraineté parlementaire et celui de la règle de droit. Cette dernière a connu une révision en profondeur depuis le Renvoi sur les droits linguistiques au Manitoba et le Renvoi sur la sécession du Québec. Comme quoi même les principes fondamentaux sont instables en droit.

Au fond, il est question ici de légitimité et nous cherchons à savoir jusqu'où l'interprétation des lois peut aller pour autoriser la création de droit nouveau, et quels sont les critères qui seront invoqués pour créer ce droit nouveau. Si l'on accepte que la loi constitutionnelle est un "arbre vivant", selon la formule de Lord Sankey, une série de normes qui doivent être constamment ajustées en fonction de l'évolution des valeurs morales et sociales, il est néanmoins certain que les tribunaux ne doivent pas réécrire la constitution et qu'ils doivent, en matière de droits statutaires, respecter la volonté du Parlement et des législatures. Il reste que la valeur symbolique de la Charte, l'importance incontestable des principes fondamentaux du droit et la culture des droits qui a cours ont imprégné tout exercice d'interprétation statutaire. Or, si les juges doivent adapter le droit, est-ce en fonction de la croyance populaire, de leur propres valeurs, ou de leur idée des exigences du pluralisme de la société moderne ?

Les enjeux sont importants parce que le consensus n'est pas fait concernant le forum approprié pour décider des valeurs morales à retenir, et le partage des responsabilités pour les appliquer au droit existant. Dans un pays comme le Canada, il est difficile pour plusieurs d'accepter que les principes sous-jacents de la constitution et les principes non-écrits qui découlent du préambule de la constitution serviront, au gré de la Cour suprême, à en fixer les limites, parce que cela signifie que la Cour a un pouvoir discrétionnaire excessif. Pour certains, cela revient à dire qu'il y a une common law de la constitution dont décide la Cour, qui ne serait donc pas tenue de se limiter à interpréter les textes constitutionnels. C'est la règle de droit qui servirait à établir la primauté des tribunaux, cela parce que la règle véhiculerait une vision de la justice sociale et des valeurs morales qui ne ressemblerait plus au principe de simple suprématie de la loi. Est-ce que la jurisprudence de la Cour suprême justifie une telle inquiétude ? Chacun peut en décider pour lui-même à la lecture du Renvoi sur les droits linguistiques au Manitoba, du Renvoi sur la sécession du Québec, mais aussi des arrêts [[Wells c. Terre-Neuve [1999] 3 SCR 199]] et [[PG Canada c. Authorson [20003] 2 SCR 40]]. Selon le professeur Monahan, (P. Monahan, « Is the Pearson Airport Legislation Unconstitutional? The Rule of Law as a Limit on Contract Repudiation by Government », (1995) 33 Osgoode Hall Law Journal 411), à la page 421), la règle de droit signifie dorénavant que les tribunaux peuvent toujours protéger les particuliers contre les gouvernements arbitraires. La règle de droit serait devenue en quelque sorte la règle du bon droit. Hutchison (C. Hutchinson and P. Monahan, The Rule of Law - Ideal or Ideology, Toronto, Carswell, 1987) et Newman (W. Newman, Understanding the Rule of Law in Canada, Avril 2004, à paraître) sont en désaccord sur cette question.

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Est-ce que le Renvoi sur le statut des juges es cours provinciales est plus clair? Dans cette affaire, l'ancien juge en chef Lamer dit que les principes découlant du préambule de la constitution ne servent pas seulement à interpréter celle-ci, mais aussi à combler les lacunes dans les lois constitutionnelles, Le juge La forest, dissident, était d'avis que la révision constitutionnelle n'est légitime que dans la mesure ou elle constitue un exercice d'interprétation d'une disposition constitutionnelle spécifique faisant autorité. Il semble pour certains que le Renvoi sur la sécession du Québec puisse fournir une réponse à la question si l'on en juge par l'application qui en a été fait dans quelques arrêts récents: [[Bacon c. Saskatchewan Crop Insurance Corporation [1999] 11 WWR 51]], [[Singh c. PG Canada [2002] 3 FC 185 (CA)]] et [[Babcock c. PG Canada [2002] 3 SCR 3]]. Suivant ces arrêts, les principes constitutionnels non-écrits doivent être appliqués à la lumière du principe de la souveraineté du parlement,

Mon propos ici ne consiste pas à exprimer un avis; je me résume donc en formulant quelques questions :

Dans le contexte actuel, où l'on accepte que la constitution et la Charte qui en fait partie sont : "un arbre vivant", comment peut-on distinguer l'interprétation libérale et évolutive de l'ajout inapproprié ou illégitime au droit positif?

Comment peut-on concilier le devoir des tribunaux d'appliquer les principes constitutionnels non-écrits, et plus particulièrement celui de définir le contenu de la règle de droit, avec leur devoir de respecter la souveraineté parlementaire?

Quels critères doit-on retenir pour encadrer le pouvoir des tribunaux de modifier le droit pour tenir compte du changement dans les valeurs morales de la société?

Voilà la dimension de notre défi en qualité de juges et de juristes intéressés à jouer un rôle de premier plan dans la formulation du droit et la dispensation de la justice, notamment pour que les abus du passé ne se reproduisent jamais. Je salue ceux qui, notamment dans cette cour, contribuent au dialogue et travaillent à parfaire notre système juridique.